一、问题的提出
被害人因犯罪遭受侵害，除了人身伤害与财产损失之外，往往还承受巨大的精神痛苦。强奸案件的被害人长期失眠、恐惧独处；侮辱、诽谤案件的被害人社会评价骤降、被迫离职；拐卖案件的被害人与其原生家庭分离数十年。这些痛苦真实存在，却难以在刑事附带民事诉讼中获得赔偿。
规范上的障碍，来自刑事诉讼法第一百零一条：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。条文限于“物质损失”，理论上被解释为对精神损害的排除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》进一步明确，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
这一排除，与民法典的规定形成冲突。民法典第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。第一百八十七条进一步规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任、刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。两条规定合起来，似乎意味着刑事责任的承担不免除精神损害的赔偿责任。
规范冲突的结果，是实务的分裂。第一种做法是严格依司法解释，一律不予受理或者驳回起诉，被害人的精神损害请求在附带民事诉讼中落空。第二种做法是以调解方式变相支持，即在附带民事诉讼的调解中，将精神损害计入赔偿总额，但不载明其性质。第三种做法是告知被害人另行提起民事诉讼，并在另行起诉中依民法典支持其请求。
三种做法并存，带来三个问题。其一，同案不同判。同一犯罪行为，因被害人选择的程序不同，获得赔偿的结果可能截然相反。其二，程序空转。被害人在附带民事诉讼中被驳回，再另行起诉，诉讼周期延长，成本增加。其三，规范体系的内部矛盾。民法典宣称精神损害赔偿为一般规则，刑事诉讼法司法解释却将其排除，二者的效力关系未获澄清。
本文的立场是，附带民事诉讼对精神损害的排除，是程序上的限制而非实体上的否定。实体请求权依民法典成立，只是其实现的程序通道被限定在另行起诉。据此，法院在附带民事诉讼中不应当一并驳回，而应当告知被害人可以另行起诉；在例外情形上，应当以侵害人身权益造成严重精神损害为入口，作类型化的识别；在数额上，应当建立分层的裁量构造，避免酌定的随意。
附带民事诉讼的赔偿范围、请求的提出方式与实务中的处理差异，可参见刑事附带民事能赔精神损失吗？一文所作的梳理。该文着眼于规范的现状，本文则着眼于冲突的解释与出路的建构，两者可互为参照。
实务中的案例，可以说明冲突的尖锐。某强奸案，被害人系未成年在校学生，案发后辍学、长期接受心理治疗，其父母代为主张精神损害赔偿。附带民事诉讼中，法院依司法解释不予支持；被害人另行起诉，民事审判部门依民法典支持了数万元。同一损害，两种结果，被害人家属往返两级法院，历时两年。
另一例，某拐卖儿童案，被害人被拐二十年后与亲生父母相认。被害人主张精神损害，附带民事诉讼不予支持；另行起诉后，法院认为损害后果严重，判决赔偿。两例的共同点，是实体权利的存在并无争议，争议只在于程序通道的选择。这一事实，恰恰说明排除的性质是程序的，而非实体的。
二、排除的理据及其检讨
排除精神损害的理据，主要有四说。第一说是性质说。认为附带民事诉讼在性质上是刑事诉讼的附随程序，其功能是填补物质损失，而非抚慰精神痛苦；精神损害的计算需要独立的审理，与刑事程序的效率追求不相容。
第二说是刑罚抚慰说。认为对被告人科处刑罚，本身即是对被害人的精神抚慰；国家通过刑罚实现报应，被害人的精神损害已获一定程度的填补，再令被告人赔偿，有重复评价之嫌。
第三说是数额难定说。认为精神损害无法用金钱衡量，数额的确定依赖法官的裁量，若在附带民事诉讼中普遍支持，将导致裁量的泛滥，影响刑事裁判的确定性。
第四说是执行不能说。认为刑事被告人多为经济能力有限者，即便判决赔偿，亦难以执行；判决空转，反而损害司法权威。
四说各有道理，但均不足以支撑绝对的排除。就性质说而言，附带民事诉讼虽附随于刑事程序，但其审理的对象是民事赔偿，适用民事实体法；民法典既已确立精神损害赔偿的一般规则，附带民事诉讼没有理由排除其适用。就刑罚抚慰说而言，刑罚的功能是报应与预防，不是对被害人的赔偿；将刑罚视为抚慰，等于以国家的惩罚代替加害人的赔偿，混淆了公法与私法的功能。
就数额难定说而言，精神损害的数额固然难以精确，但并非不可裁量。司法解释已就名誉权、肖像权、生命权等侵害规定了考量因素，实务中亦已积累经验；难定不等于不能定，裁量也不等于随意。就执行不能说而言，执行不能是执行问题，不是裁判问题；因噎废食，将使被害人的权利在判决阶段即被剥夺。
更重要的是，排除的规范依据本身存在效力疑问。刑事诉讼法第一百零一条规定的是“有权提起附带民事诉讼”的条件，即程序准入的条件，而不是实体权利的消灭。将程序准入的条件解释为实体权利的否定，超出了文义的可能范围。司法解释规定“不予受理”，亦仅指程序上不予受理，不意味着另行起诉亦不受理；但现行司法解释将二者一并规定为不予受理，混淆了两种不同的情形。
从比较法上看，德国、日本采刑事程序与民事程序分离的模式，被害人的精神损害通过在民事程序中提起附带的请求或者另行起诉实现；法国则允许在刑事程序中提起民事诉讼，包括精神损害。我国的模式接近于法国，但将赔偿范围限于物质损失，属于折中的安排。折中安排的合理性，在于兼顾效率与权利，但其代价是权利实现的程序障碍。
排除的规范沿革，亦值得梳理。1979年刑事诉讼法即规定附带民事诉讼限于物质损失，其时的背景是计划经济条件下精神损害赔偿制度尚未建立，民事立法对精神损害持否定态度。1996年修改刑事诉讼法，沿用该表述。2012年司法解释明确规定精神损害不予受理，其时的背景是民事侵权精神损害赔偿制度已经建立，但刑事司法仍担心附带民事诉讼的范围过宽影响效率。
沿革的梳理说明，排除的规定是历史的产物，而非体系的要求。在民法典确立精神损害赔偿一般规则之后，沿革的正当性已经减弱；若仍坚持排除，则形成刑事与民事两套标准的分裂。这一分裂，在被害人看来，就是“犯罪比侵权更轻”的悖论。
另一个理据的检讨，是诉讼效率。论者谓附带民事诉讼若支持精神损害，将延长审理期限、增加审理难度。这一顾虑有其现实基础，但不足为据。精神损害的认定虽有难度，但可以通过类型化、基准化而简化；审理期限的延长，可以通过程序的分离而避免。以效率为由否定权利，是手段对目的的僭越。
规范冲突的解决，有三条路径。其一是上位法优先。民法典是全国人民代表大会通过的基本法律，刑事诉讼法司法解释是最高人民法院制定的规范性文件；二者的效力位阶不同，司法解释与法律抵触的，应当适用法律。据此，民法典关于精神损害赔偿的规定，应当优先适用。
其二是目的性限缩。将司法解释的“不予受理”限缩为“在附带民事诉讼中不予受理”，而不包括“另行起诉”。限缩的理据，是该规定的目的在于维护附带民事诉讼的效率，而非消灭实体权利；超出目的的适用范围，应当排除。
其三是合宪性解释。宪法第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯。被害人的精神损害，是人格尊严受损的体现；法律若一概不予救济，与宪法的保护义务相悖。据此，司法解释应当作符合宪法的解释，即保留被害人获得救济的通道。
三条路径的结论一致，即实体权利成立、程序通道受限。分歧在于论证的起点：上位法优先从效力入手，目的性限缩从规范意旨入手，合宪性解释从价值入手。三者可以并用，以增强论证的说服力。
需要说明的是，本文不主张附带民事诉讼应当普遍支持精神损害。附带民事诉讼的功能，终究以填补物质损失为主；若普遍支持，将使刑事程序负担过重，与设立该制度的初衷相悖。本文主张的是：不应当以“不予受理”封闭被害人的救济，而应当保留另行起诉的通道，并在例外情形中于附带民事诉讼内予以支持。
三、物质损失的解释边界
排除的范围，取决于“物质损失”的解释。若作狭义解释，物质损失仅指直接的经济损失，如医疗费、误工费、财产毁损；若作广义解释，则包括因人身伤害而支出的全部费用，以及因误工而减少的收入。司法解释采广义，规定赔偿范围包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等。
争议的焦点，是死亡赔偿金、残疾赔偿金是否属于物质损失。一种观点认为，二者是对劳动能力丧失或者生命丧失的赔偿，具有财产性质，属于物质损失；另一种观点认为，二者兼有精神抚慰的功能，属于精神损害的范畴，应予排除。
本文主张，死亡赔偿金、残疾赔偿金属于物质损失，应当纳入附带民事诉讼的赔偿范围。理由有三：其一，二者的计算以收入损失为基础，具有明确的财产内容；其二，二者的功能主要是填补因死亡或者伤残导致的家庭收入减少，而非抚慰精神痛苦；其三，若将其排除，则被害人家属的生存保障将无从实现，与附带民事诉讼的立法目的相悖。
被扶养人生活费的处理，亦须明确。民法典第一千一百七十九条规定，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被扶养人生活费已并入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，不再单列。附带民事诉讼应当依此处理，避免重复计算。
精神损害与物质损失的界限，在实务中并非泾渭分明。例如，被害人因毁容而支出的整形费用，属于物质损失；因毁容而导致的社会评价降低、婚恋机会丧失，属于精神损害。前者可以赔偿，后者被排除。区分的标准，是费用是否已经实际支出或者必将支出；已经支出或者必将支出的，属物质损失；纯粹的主观痛苦，属精神损害。
一个边缘问题，是护理费中的精神护理。被害人因侵害导致精神障碍，需要长期的心理治疗与护理，相关费用是否属于物质损失。本文主张，心理治疗的费用属于医疗费，可以赔偿；日常的精神护理，若已实际支出且有凭证，亦可以赔偿。此类费用虽有精神损害的成因，但其表现形式是财产支出，应当纳入物质损失。
物质损失的计算，须以实际发生或者必将发生为限。已经发生的，依凭证认定；必将发生的，依医疗证明或者鉴定意见认定。未来的康复费用、二次手术费用，可以待实际发生后另行主张，也可以在附带民事诉讼中一并主张，由法院酌定。
间接损失的处理，须区分情形。因被害人伤残导致的收入减少，属于间接损失，但司法解释已将其纳入残疾赔偿金，不再单列。因被害人死亡导致的家庭收入减少，已纳入死亡赔偿金。因被害人受伤导致的企业停业损失，属于纯粹的间接损失，原则上不予赔偿；但被害人系个体工商户、经营活动由其本人主持的，可以酌情支持。
精神障碍的认定，须有鉴定意见。被害人主张因犯罪导致精神障碍的，应当提交精神病学鉴定或者心理评估报告；无鉴定的，法院可以依病历、证人证言、日常表现综合判断。认定的标准，是障碍达到需要治疗的程度，而非单纯的情绪反应。
一个易被忽略的问题，是胎儿的损害。犯罪行为导致孕妇受伤，胎儿出生后有残疾的，胎儿可以作为原告主张赔偿，包括残疾赔偿金；但精神损害的主张，须待其出生后由法定代理人代为行使。这一处理，与民法典第十六条关于胎儿利益保护的规定相衔接。
附带民事诉讼与另行起诉的关系，可以类比为特别程序与一般程序。附带民事诉讼是特别程序，其优点是效率，缺点是对精神损害的封闭；另行起诉是一般程序，其优点是权利完整，缺点是周期较长。被害人可以依自身情况选择，法院应当尊重其选择。
选择的时点，宜在刑事案件的审理过程中。法院在受理附带民事诉讼时，应当告知被害人附带民事诉讼的赔偿范围；被害人坚持主张精神损害的，法院应当告知其可以另行起诉，并记录在案。告知的内容，应当具体明确，不得以“本院不予支持”一语带过。
四、另行起诉的通道及其障碍
既然附带民事诉讼排除了精神损害，另行起诉便成为被害人实现权利的通道。但这一通道并不通畅，须解决四个问题：是否受理、何时起诉、诉讼时效、与刑事判决的关系。
是否受理的问题，现行司法解释规定“单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。这一规定，若作字面理解，则另行起诉亦被封闭，被害人彻底失去救济。本文主张，该规定应作限缩解释：其适用的对象是“就同一犯罪行为单独提起侵权之诉，请求赔偿精神损失”的情形，其功能是避免当事人规避附带民事诉讼的程序；但若被害人在刑事诉讼终结后，依民法典提起独立的侵权之诉，则不属于该规定的范围。
限缩解释的理据，在于规范体系的一致。民法典第一千一百八十三条确立精神损害赔偿的一般规则，若因犯罪行为而一概排除，则形成“犯罪者责任轻于侵权者”的悖论。司法解释不能创设与法律相抵触的规则，故只能作符合法律的解释。
何时起诉的问题，关键在于刑事诉讼的进程。被害人在刑事判决生效后起诉的，法院应当受理；在刑事诉讼过程中起诉的，法院可以中止审理，待刑事判决生效后恢复；在刑事立案前起诉的，法院可以依先刑后民的原则中止审理。三种情形的处理，均以刑事判决对事实的认定为前提。
诉讼时效的问题，须依民法典第一百八十八条，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起三年。刑事案件的侦查、起诉周期较长，被害人往往在犯罪发生数年后才起诉。此时，时效的起算点应当从刑事判决生效之日起算，理由是被害人在刑事程序终结前，难以确定损害的最终范围与加害人的责任。
与刑事判决的关系，是另行起诉的核心问题。刑事判决认定的事实，在民事诉讼中具有预决效力，被害人无须再就犯罪行为举证；但刑事判决未认定的事实，例如精神损害的严重程度、因果关系的范围，仍须由被害人举证。被告人不得在民事诉讼中否认刑事判决认定的事实，但可以就民事责任的承担提出抗辩。
一个程序问题，是管辖。另行起诉的管辖，依民事诉讼法的一般规定，由被告住所地或者侵权行为地法院管辖。被告在服刑的，可以由原告住所地法院管辖，便利被害人诉讼。实务中，部分法院以被告服刑、无法送达为由不予受理，此种做法应予纠正。
另行起诉的证明标准，值得单列。民事诉讼采高度盖然性标准，低于刑事诉讼的排除合理怀疑。刑事判决认定的事实，在民事诉讼中无须再证；刑事判决未认定的事实，被害人以优势证据证明即可。这一区分，可以避免被害人因证明标准过高而败诉。
被告人的缺席，是另行起诉的常见障碍。被告人在服刑或者下落不明，法院可以缺席判决；判决生效后，可以就被告人的财产执行。被告人无财产可供执行的，可以中止执行，待其有财产时恢复。这一处理，可以避免因被告人的缺席而剥夺被害人的诉权。
诉讼费用的负担，亦须考虑。被害人提起精神损害赔偿之诉，往往经济困难。法院应当依法准予缓交、减交或者免交诉讼费；被害人胜诉的，诉讼费由被告人负担。这一安排，可以降低被害人的诉讼门槛。
五、例外情形的类型化识别
即便在附带民事诉讼中，亦非全无支持精神损害的空间。本文主张，以侵害人身权益造成严重精神损害为入口，作类型化的识别。识别的标准有三：侵害的客体是否为重大人身权益；侵害的手段是否恶劣；损害的后果是否严重且持续。
第一类应当支持的情形，是侵害性自主权与人格尊严的犯罪，包括强奸、强制猥亵、侮辱、拐卖妇女儿童。此类犯罪的被害人，其精神损害具有普遍性与严重性，几乎无须举证即可认定。以强奸案件为例，被害人遭受的不仅是身体的侵害，更是人格尊严的摧毁；其后的恐惧、羞耻、自我否定，往往持续数年乃至终身。对此类损害不予赔偿，与民众的法感相悖。
第二类应当支持的情形，是侵害生命权、健康权致人重伤、死亡的犯罪。此类犯罪的被害人或者其近亲属，承受失去亲人或者终身残疾的痛苦。虽然死亡赔偿金、残疾赔偿金已在物质损失的范围内获得赔偿，但近亲属的精神痛苦、被害人本人的终身痛苦，仍须独立的抚慰。
第三类应当支持的情形，是虐待、遗弃、家庭暴力类的犯罪。此类犯罪发生在亲密关系之中，被害人的精神损害具有长期性、隐蔽性，且往往伴随对家庭的失望与对未来的恐惧。对此类损害，应当给予赔偿。
不应当支持的情形，是单纯的财产犯罪与过失犯罪。财产犯罪的被害人，其损害是财产损失，可以完全通过返还或者赔偿填补，不存在独立的精神损害；过失犯罪的被告人，其主观恶性较低，科处刑罚已足以实现一般预防，再令其赔偿精神损害，有违比例。
类型化的意义，在于限制裁量。若不作类型区分，一律支持或者一律排除，均失之粗略。类型化之后，法院可以先判断案件属于哪一类型，再决定是否支持；判断的过程公开，结论可预期，当事人的争议亦随之减少。
类型化的边界，须留有余地。对于不属于上述三类但精神损害确实严重的情形，例如长期跟踪骚扰、恶意散布隐私，法院可以依个案判断支持。余地的作用，是避免类型化的僵化，但余地的适用须说明理由，不得随意扩张。
类型化的识别，还须解决举证问题。被害人主张精神损害的，应当就侵害的客体、手段、后果举证；但对于强奸、拐卖等犯罪，损害的存在可以依经验法则推定，无须严格举证。推定的基础，是此类犯罪对人格尊严的侵害具有必然性。
被告人可以就损害的轻微提出反证。例如主张被害人未出现明显的精神症状、生活未受实质影响、社会评价未降低。反证成立的，可以降低档位或者不予支持。反证的举证责任在被告人，被害人不承担证明自己痛苦的义务。
类型化与个案裁量的关系，须予澄清。类型化是起点，不是终点。同一类型的案件，因手段、后果、被害人状况的不同，数额可以有较大差异。类型化的作用，是提供判断的框架，而非取代个案的衡量。
未成年人被害人的保护，须特别强调。侵害未成年人的犯罪，其精神损害往往更为严重、更为持久。本文主张，此类案件在档位上应当从高，且不因被告人赔偿而从轻处罚的幅度过大，以免形成“以钱买刑”的印象。
六、数额的分层构造
精神损害的数额，是裁量的核心。现行司法解释规定，确定数额应当考虑侵权人的过错程度、侵害的手段场合行为方式、侵害的后果、侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平六项因素。六项因素之外，实务中常参照伤残等级、死亡后果、侵害持续时间。
本文主张，采三档构造，使裁量有可操作的框架。第一档是特别严重的情形，包括致人死亡、致人重伤一级、强奸致人精神障碍、拐卖致家庭永久分离。此档的数额，以当地上年度居民人均可支配收入的十倍至二十倍为区间。
第二档是严重的情形，包括致人轻伤、猥亵、虐待持续一年以上、侮辱诽谤导致被害人失业或者离婚。此档的数额，以当地上年度居民人均可支配收入的三倍至十倍为区间。
第三档是一般的情形，包括一般的侮辱、诽谤、隐私侵害，未造成明显后果。此档的数额，以当地上年度居民人均可支配收入的一倍至三倍为区间。
三档之外，须设调整机制。加重的情节包括：侵害手段特别恶劣、持续时间长、被害人系未成年人或者老年人、被告人系累犯、被告人拒不认罪悔罪。减轻的情节包括：被告人主动赔偿、真诚道歉、被害人有过错、被告人系初犯偶犯。调整的幅度，不超过本档区间的上下限。
以人均可支配收入为基准的理由，在于其可比性与可更新性。精神损害的实质，是对生活质量的损害；生活质量的高低，与当地的经济发展水平密切相关。以人均可支配收入为基准，可以使数额随经济发展而自然调整，避免固定数额因通货膨胀而贬值。
基准的适用，须注意城乡差异。同一地区的城乡居民收入差距较大，若统一适用，可能导致农村被害人的赔偿相对过高或者过低。本文主张，以被害人的经常居住地为准，不以其户籍为准；经常居住地难以确定的，以受诉法院所在地为准。
数额的上限，是否应当设定，值得讨论。一种观点认为，应当设定上限，避免数额的攀比；另一种观点认为，不应设上限，个案差异过大，统一上限反而不公。本文主张，不设绝对上限，但设相对上限，即特别严重的情形不超过人均可支配收入的二十倍，超过的须经审判委员会讨论。相对上限的作用，是防止极端个案，而非限制裁量。
数额的确定，还须考虑被告人的经济能力。司法解释将“承担责任的经济能力”列为考量因素，其理由是避免判决空转。本文主张，经济能力只影响执行的可能，不影响责任的成立；法院可以先确定应赔数额，再依经济能力酌定支付方式，不宜因经济能力而降低数额。
支付方式的安排，可以多样化。一次性支付确有困难的，可以分期支付，分期的最长期限不超过五年；可以约定以劳务折抵，但须经被害人同意；可以设定担保，担保的方式包括保证、抵押、质押。分期支付期间，被告人未按约定支付的，被害人可以申请强制执行全部余额。
数额的调整，须有法定事由。判决生效后，被害人的伤情加重、出现新的精神障碍的，可以另行主张；被告人的经济状况显著恶化的，可以申请变更支付方式，但不得免除赔偿义务。调整的请求，向原审法院提出；原审法院应当组成合议庭审查。
法人与非法人组织，不得主张精神损害赔偿。这一规则，源于精神损害的本质是自然人的人格利益受损；法人无精神痛苦，故无精神损害。但法人可以主张名誉权、商誉受损造成的财产损失，此类损失属于物质损失，可以纳入附带民事诉讼。
三档构造的适用，须有过渡安排。对于三档构造确立之前已经受理的案件，法院可以参照适用，但不得因新标准而加重被告人的责任；对于当事人已经达成调解的案件，不再重新计算。过渡安排的作用，是维护法的安定性。
数额说理的要求，须予强调。判决书应当载明所采的档位、基准数额、加重与减轻的情节、调整的幅度、最终数额。仅写“酌定精神损害抚慰金若干元”的，属于说理不足，二审可以发回或者改判。说理的透明，是裁量获得正当性的前提。
七、与刑事和解、认罪认罚的衔接
刑事和解与认罪认罚从宽，是当前刑事司法的重要制度。二者均以赔偿被害人、取得谅解为重要内容。精神损害能否纳入赔偿范围，直接影响两项制度的运行。
刑事和解的赔偿范围，刑事诉讼法第二百八十八条未作限定，仅规定“赔偿损失、赔礼道歉”。此处的“损失”，应当包括精神损害。理由在于：和解的本质是双方自愿达成的合意，合意的内容不受附带民事诉讼赔偿范围的限制；当事人自愿赔偿精神损害，法律没有理由禁止。
认罪认罚案件的处理，稍有不同。认罪认罚的核心是被告人认罪、检察机关提出量刑建议，赔偿谅解是量刑的考量因素。赔偿的数额，可以由双方协商，协商不成的，检察机关可以建议按附带民事诉讼的赔偿范围确定。精神损害是否纳入，宜由双方协商；协商一致的，可以纳入；未协商的，不纳入。
实务中的一个问题，是被告人以赔偿换取谅解后反悔。被告人赔偿后，被害人出具谅解书，法院据此从轻处罚；判决生效后，被告人以赔偿数额过高为由请求返还。此时，法院应当审查赔偿的自愿性：若赔偿系双方自愿协商，且不违反法律、不损害公共利益，则不予返还；若赔偿系胁迫或者乘人之危，则可以撤销。
另一个问题，是赔偿能力与量刑的关系。被告人无赔偿能力，无法达成和解，是否影响量刑。本文主张，赔偿能力不影响量刑的基准，但影响从宽的幅度；被告人确无能力赔偿，但真诚悔罪、积极筹措的，仍可以从宽；被告人有能力赔偿而拒不赔偿的，不从宽。这一区分，可以避免“有钱者从宽、无钱者从严”的不公。
谅解书的效力，须予审查。被害人出具谅解书，是量刑的考量因素，不是民事赔偿的免除。谅解书未载明放弃赔偿的，被害人仍可主张赔偿；载明放弃的，原则上有效，但显失公平或者受胁迫的除外。
和解协议的履行，须有保障。被告人与被害人达成和解协议，约定分期赔偿的，法院可以在量刑时予以考虑，但应当督促履行；被告人不履行的，被害人可以申请强制执行，法院也可以撤销从宽的幅度。这一安排，可以避免被告人以和解换取从宽后拒不履行。
认罪认罚案件中的赔偿，须与量刑建议相匹配。检察机关提出量刑建议时，应当考虑赔偿的数额与履行情况；赔偿数额明显偏低而量刑建议过轻的，法院可以建议调整。这一衔接，可以避免赔偿与量刑的脱节。
执行中的一个难点，是被告人的财产在案发后转移。对此，被害人可以依民法典第五百三十八条、第五百三十九条行使撤销权，撤销被告人的无偿转让或者明显低价转让；也可以依企业破产法的规定，在被告人企业破产时申报债权。撤销权的行使期限，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年。
执行中的另一个难点，是被告人与配偶的财产区分。被告人的赔偿责任，属于个人债务，不得执行配偶的固有财产；但可以执行夫妻共同财产中属于被告人的份额。份额的确定，依民法典第一千零六十二条的规定，无约定的，原则上均等。
执行程序的终结，不等于权利的消灭。终结本次执行后，被害人发现被告人有可供执行的财产的，可以随时申请恢复执行，不受期限限制。这一安排，可以使被害人的权利在被告人的经济状况改善后获得实现。
八、执行不能与国家救助
精神损害赔偿的判决，往往面临执行不能。刑事被告人多在服刑，无固定收入，无财产可供执行；部分被告人出狱后亦无履行能力。判决空转，被害人的权利落空，司法的公信受损。
解决之道有三。其一是财产保全的前移。在刑事侦查、审查起诉阶段，公安机关、检察机关应当及时查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人的财产，为后续的赔偿判决预留执行基础。现行法已有规定，但实务中执行不力，多因办案机关缺乏动力。
其二是履行能力的调查。在审判阶段，法院应当调查被告人的财产状况，包括存款、房产、车辆、股权、收入；调查的结论，作为量刑与赔偿数额的参考。被告人隐匿财产的，可以依法追缴；拒不履行的，可以纳入失信名单。
其三是国家司法救助。对于被告人无赔偿能力、被害人生活陷入困境的案件，可以依《关于建立完善国家司法救助制度的意见》给予救助。救助的性质是社会救助，不是国家赔偿；救助的数额有限，不能替代赔偿，但可以缓解被害人的急迫困难。
救助与赔偿的关系，须予澄清。被害人获得救助后，不影响其向被告人主张赔偿；被告人赔偿后，救助金不予扣减。这一安排，可以避免被害人因救助而丧失赔偿请求权，也可以避免被告人因救助而免除责任。
实务中还有一种情形，是被告人死亡或者无刑事责任能力，附带民事诉讼无从提起。此时，被害人可以依民法典向被告人的遗产继承人主张赔偿，以遗产为限；继承人放弃继承的，可以就遗产的执行所得受偿。这一路径，可以避免被害人因被告人死亡而彻底失去救济。
九、结语
刑事附带民事诉讼对精神损害的排除，是特定历史条件下的制度选择。在民法典已确立精神损害赔偿一般规则的今天，这一排除的正当性基础已经动摇。本文主张，将排除理解为程序上的限制而非实体上的否定：实体请求权依民法典成立，程序通道限定于另行起诉；法院在附带民事诉讼中应当告知被害人可以另行起诉，而不是一并驳回。
在例外情形上，本文主张以侵害人身权益造成严重精神损害为入口，作类型化的识别：侵害性自主权与人格尊严的犯罪、致人重伤死亡的犯罪、虐待遗弃类的犯罪，应当支持；单纯的财产犯罪与过失犯罪，不予支持；介于二者之间的，依个案判断。在数额上，本文主张采三档构造，以人均可支配收入为基准，设加重与减轻的调整机制，不设绝对上限而设相对上限。
在配套制度上，本文主张强化财产保全的前移、履行能力的调查与国家司法救助的衔接，使判决不至于空转。制度的完善，须以立法为依托；在立法未改之前，法院可以依现行规范作有限的推进：在和解中承认精神损害的赔偿、在另行起诉中依法支持、在数额裁量中采用分层的构造。
被害人的精神痛苦，不会因为法律的不予承认而消失。法律的任务，不是否认痛苦，而是为痛苦提供一个可被回应的地方。附带民事诉讼的制度设计，应当在效率与权利之间找到平衡；这一平衡的支点，是对被害人人格尊严的尊重。