一、问题的提出
民法典第九百九十七条规定:民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。这一条创设了人格权侵害禁令,是我国人格权保护的一项制度创新。
创新带来的首先是定性难题。禁令是实体法上的救济,还是程序法上的保全?若是前者,其要件、效力与救济应当依实体法判断;若是后者,则应当适用民事诉讼法关于行为保全的规定,包括担保、限期起诉、复议等。定性不同,处理相去甚远。
实务中的做法,多倾向于后者。法院受理禁令申请,往往要求申请人提供担保,要求其在三十日内提起诉讼,审查时以“胜诉可能性”为核心,裁定书中直接引用民事诉讼法第一百零三条。这一处理,使禁令沦为行为保全的一种,其独立价值被消解。
本文的基本主张是:禁令是实体法上的独立救济,其功能是制止正在发生或者即将发生的侵害,而非保全将来的执行;其要件是侵害的现时性与损害的难以弥补性,而非保全的紧急性与本案胜诉可能;其效力是实体法上的不作为命令,违反产生实体责任,而非妨害诉讼的制裁;其存续以本案裁判为终点,而非以起诉为维持条件。程序上,禁令应定位为简式诉讼程序。
人格权侵害禁令是什么、哪些情形可以申请、申请需要提交哪些材料,操作层面的规则可参见“人格权侵害禁令怎么申请”一文的梳理;本文不重复申请的具体步骤,只讨论禁令的独立地位、要件构造与程序性质。
二、禁令的规范定位
(一)实体法上的独立救济
禁令的规范依据在民法典人格权编,而非民事诉讼法。这一位置本身即表明其性质:它是人格权请求权的实现方式,与停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权同源,属于实体法上的救济。
人格权请求权的内容,是使权利人处于人格权未受侵害的状态。侵害正在发生的,请求停止;危险正在迫近的,请求排除。禁令是这两种请求权在程序上的实现形式,其基础是实体请求权,而非诉讼上的需要。
独立救济的定位,决定了禁令不以本案诉讼为前提。申请人可以直接申请禁令,无须先起诉;禁令的效力也不因申请人未起诉而消灭。这一点,与行为保全截然不同:后者以本案诉讼为依托,未在期限内起诉的,保全裁定失效。
(二)制度渊源与比较
禁令制度源于衡平法。普通法的救济以损害赔偿为限,衡平法发展出禁令,用以弥补金钱赔偿的不足。禁令分为临时禁令与永久禁令:前者在诉讼中作出,用以维持现状;后者在判决中作出,用以终局制止侵害。
大陆法系没有统一的禁令制度,但通过假处分、停止侵害请求权等制度,实现了类似的功能。我国民法典第九百九十七条的创设,借鉴了两大法系的经验:既吸收了禁令的及时性,也保留了请求权的实体基础。
比较的意义,在于理解禁令的双重属性。它既有程序上的紧急性,也有实体上的请求权基础;既不是纯粹的保全,也不是终局的判决。定位的困难,正源于这种双重属性;解决的方法,是根据其主导属性确定程序。
本文认为,禁令的主导属性是实体救济。理由是:条文的依据在人格权编,而非民事诉讼法;其要件是以侵害与损害为核心,而非以诉讼需要为核心;其效果是实体上的不作为,而非程序上的保障。程序的设计,应当服务于这一属性。
(三)与行为保全的四点区别
第一,制度目标不同。行为保全的目标是保障将来判决的执行,或者避免损害的发生或者扩大,其着眼点在本案诉讼;禁令的目标是制止现时的侵害,其着眼点在实体权利的圆满状态。前者是手段,后者是目的。
第二,审查标准不同。行为保全的审查,核心是“不采取保全措施是否会使判决难以执行或者造成其他损害”,以及申请人的胜诉可能性;禁令的审查,核心是“侵害是否正在或者即将发生”与“损害是否难以弥补”。前者关注诉讼的进行,后者关注权利的现状。
第三,效力来源不同。行为保全的效力来源于法院的裁定,其内容是程序上的命令,违反的后果是妨害诉讼的制裁,包括罚款、拘留;禁令的效力来源于实体请求权,其内容是实体上的不作为命令,违反的后果是实体法上的责任,包括损害赔偿、加重责任。
第四,存续期间不同。行为保全存续至本案裁判生效,或者至保全的原因消灭;禁令的存续期间,应当由裁定明确,一般至本案裁判生效时止。两者的终点相近,但起点的逻辑不同:前者依附于诉讼,后者独立于诉讼。
(四)与停止侵害判决的关系
停止侵害是侵权责任法上的责任方式,其内容是判令行为人停止正在进行的侵害。禁令与停止侵害判决,功能相近,性质不同:前者是临时措施,后者是终局裁判;前者依申请作出,后者依判决作出。
两者的区别,在时间上最为明显。禁令在侵害发生或者即将发生时作出,无须等待本案审理终结;停止侵害判决在本案审理终结后作出,其时侵害可能已经持续数月。禁令的价值,正在于填补这段时间的空白。
两者的联系,在于内容的承接。禁令的内容,往往被本案判决所确认或者调整:本案认定构成侵权的,判决停止侵害,禁令的效力被判决吸收;本案认定不构成侵权的,禁令被撤销。故禁令可以视为停止侵害判决的先行部分。
这一理解为禁令的效力期间提供了依据。禁令存续至本案判决生效时止,因判决生效后,其功能已由判决承担;若本案迟迟未决,禁令的期间可以由法院确定,避免无限期存续。
(五)与人身安全保护令的关系
人身安全保护令规定于反家庭暴力法,针对家庭成员或者共同生活的人之间的暴力行为。其性质也是一种禁令,属于人格权侵害禁令在家庭暴力领域的特别形态。
两者的区别在于适用范围与要件。保护令限于家庭暴力,要件是“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险”;禁令适用于所有人格权,要件是“侵害正在或者即将发生”与“损害难以弥补”。前者的范围窄,要件宽;后者的范围宽,要件严。
保护令的程序可以为禁令所借鉴。反家庭暴力法规定的申请、审查、送达、有效期、撤销等规则,较为完整,可以作为禁令程序设计的参照。尤其是“七十二小时内作出决定”的时限,体现了对紧迫性的回应,值得吸收。
但借鉴不等于照搬。保护令的申请人多为弱势一方,法院的审查偏重于保护;禁令的申请人可能是企业,也可能是公众人物,法院的审查须兼顾被申请人的表达自由与舆论监督。两者的利益格局不同,程序的设计也应有别。
三、程序性质的界定
(一)非讼程序说
非讼程序说认为,禁令不以解决争议为目的,而以确认某种状态、发出某种命令为目的,故应适用非讼程序。其理由有三:禁令的审查迅速,不适于两造对抗;禁令的效力是暂时的,不影响最终的权利归属;非讼程序的简易性,符合禁令的时效要求。
非讼程序说的优点是效率。若按诉讼程序审理,需经立案、送达、举证、开庭、判决,周期过长,禁令的时效性丧失。非讼程序的简易性,可以使禁令在数日内作出,及时制止侵害。
缺点是保障不足。非讼程序不适用辩论主义,被申请人无陈述机会,法院依职权调查;若禁令的内容涉及被申请人的表达自由、经营自由,未经听审即作出限制,可能违反正当程序。故纯粹的非讼程序说,难以成立。
(二)诉讼程序说
诉讼程序说认为,禁令的作出涉及双方的利益冲突,应当适用诉讼程序,给予双方充分的陈述与举证机会。其理由是:禁令虽为临时措施,但对被申请人的影响重大,可能使其无法从事某种行为数月之久,故须慎重。
诉讼程序说的优点是保障充分。双方可以举证、质证、辩论,法院可以在充分听取意见后作出判断,错误的概率降低。缺点是效率不足,与禁令的时效要求相悖。
折中的方案,是简式诉讼程序:以书面审查为原则,必要时举行听证;给予被申请人陈述机会,但不适用严格的举证时限与证据规则;裁定的作出不受开庭程序的限制。这一方案,兼顾了效率与保障。
(三)本文立场:简式诉讼程序
本文采简式诉讼程序说。其要点有四:其一,程序启动依申请,法院不得依职权发出禁令;其二,审查以书面为原则,法院认为必要的,可以举行听证,听取双方意见;其三,证明标准低于本案诉讼,达到“较大可能性”即可,不要求“高度盖然性”;其四,裁定应当说明理由,并告知救济途径。
简式程序的正当性,在于禁令的临时性。禁令不终局确定权利,只暂时维持状态;其错误可以通过后续的本案诉讼纠正,故程序保障可以适当简化。但简化不等于省略,被申请人的陈述机会是底线,不能以“情况紧急”为由一概剥夺。
简式程序的适用,还须区分情形。侵害正在发生、损害急剧扩大的,可以先作出禁令,再听取意见;侵害尚未发生、仅有危险的,应当先听取意见,再作决定。区分的标准,是时间的紧迫程度。
四、实体要件
(一)侵害正在或者即将发生
第一个要件是侵害的现时性。正在实施,指侵害行为已经开始且尚未结束;即将实施,指侵害行为尚未开始,但依客观情况可以确定其将要发生。两种情形,都要求侵害具有现实性,而非仅有抽象的危险。
判断现时性,应当结合行为人的表示、准备行为、既往行为判断。行为人已经发布预告、已经购置设备、已经多次实施类似行为的,可以认定即将实施;仅有言论上的不满、无具体行动的,不构成。
对于网络侵权,现时性的判断较为特殊。信息已经发布且仍在传播的,属于正在实施;信息已被删除但可能再次发布的,须有再次发布的证据,方能认定即将实施。不能仅凭“可能再次发布”的推测,发出禁令。
(二)难以弥补的损害
第二个要件是损害的难以弥补性。难以弥补,指损害不能用金钱予以充分赔偿,或者赔偿不足以恢复原状。人格权的损害多属精神损害,其程度难以量化,故通常认为具有难以弥补性。
但并非所有人格权侵害都难以弥补。名誉权的侵害,可以通过赔礼道歉、消除影响恢复;隐私权的侵害,可以通过停止侵害防止扩大。只有当损害持续扩大、影响难以消除时,才符合难以弥补的要件。
判断的标准,可以包括:侵害的传播范围;侵害的持续时间;侵害对受害人社会评价、职业发展的影响;恢复原状的可能性。综合判断,避免一概认定。
实务中的偏差,是把“难以弥补”等同于“损害严重”。损害严重但可以赔偿的,不符合要件;损害较轻但无法恢复的,可能符合。判断的核心,是赔偿能否替代制止,而非损害的大小。
(三)网络侵权的特殊问题
网络侵权是禁令适用最多的领域。信息的传播速度快、范围广,损害一旦形成即难以消除,符合难以弥补的要件。但网络侵权也带来新的问题:禁令的对象是谁,是发布者还是平台。
对发布者的禁令,内容通常是删除信息、停止发布。此类禁令直接有效,但发布者可能更换账号、转移平台,禁令的执行存在困难。对平台的禁令,内容是采取删除、屏蔽、断开链接等措施,其效果更为彻底,但涉及平台的责任认定。
平台的责任,依民法典第一千一百九十五条的通知删除规则。权利人通知平台,平台未及时采取必要措施的,对扩大的损害承担连带责任。禁令与通知删除的关系,是两条并行的路径:通知删除是私力救济,便捷但依赖于平台的配合;禁令是公力救济,权威但程序较长。
选择哪一条路径,取决于紧迫程度与平台的态度。平台配合的,通知删除即可;平台不配合或者拖延的,可以申请禁令。二者可以并用,但不得重复获得赔偿:已经通过通知删除制止的损害,不得再依禁令主张。
对平台的禁令,还须注意技术可能性。要求平台删除全部转载内容,可能超出其技术能力;此时应当限定范围,例如要求其在特定范围内采取过滤措施,或者要求其提供发布者的信息,由权利人另行追究。
此外,匿名发布的情形,禁令的对象难以确定。此时可以申请法院调查发布者的身份信息;调查期间的紧迫性,可以作为先对平台发出禁令的理由。平台在接到禁令后,应当配合提供信息。
(四)违法性要件
第三个要件是侵害的违法性。条文表述为“侵害其人格权的违法行为”,表明违法性是独立的要件。合法的行为,即使造成损害,也不受禁令约束。
违法性的判断,须结合人格权的保护范围与行为的正当化事由。新闻报道、舆论监督、学术批评、消费者评价等,属于正当行使权利的行为,不具违法性;但超出必要限度、使用侮辱性言辞、捏造事实的,构成违法。
公众人物的容忍义务,是违法性判断中的特殊问题。公众人物对涉及公共利益的批评,负有较高的容忍义务;但涉及私生活、与公共利益无关的侵害,不受此限。判断的标准,是言论是否与公共利益相关、是否以事实为基础、是否使用侮辱性表述。
(五)证明标准的具体化
禁令的证明标准,低于本案诉讼。本案诉讼要求高度盖然性,禁令只要求较大可能性;理由是禁令不终局确定权利,其错误可以通过后续程序纠正,故不必要求过高的证明。
具体而言,申请人须证明:侵害行为存在或者即将发生;损害难以弥补;行为具有违法性。三项的证明,均采较大可能性标准。但涉及限制表达自由的,应当提高标准,要求更强的证明,以免压制正当的言论。
证明的方法,可以是书证、电子数据、公证文书、证人证言。网络侵权的证据,应当及时固定,例如通过公证保全网页、通过时间戳固定内容;未固定的,事后难以举证,法院可以要求申请人说明理由。
(六)利益衡量
三个要件具备后,是否发出禁令,还须进行利益衡量。衡量的内容,是禁令对被申请人表达自由、经营自由的影响,与禁令对申请人人格权保护的效果,孰轻孰重。
衡量的方法,可以考虑:禁令的范围是否最小必要;是否有替代措施;禁令的期限是否适当;不发出禁令是否会造成不可逆的后果。衡量的结论,应当写入裁定理由。
利益衡量不是要件的替代,而是要件之外的补充。三个要件不具备的,不得以衡量为由发出禁令;三个要件具备的,可以以衡量为由不发出禁令,或者缩小禁令的范围。这一区分,避免了衡量的滥用。
(七)与舆论监督的边界
禁令最易被滥用的领域,是舆论监督。被批评者以名誉权受损为由申请禁令,要求删除批评文章,实质上是以司法手段压制批评。此种申请,若不加以审查,将产生寒蝉效应。
审查的要点有三:批评的对象是否为公共利益相关的事项;批评是否有事实基础;批评的言辞是否超出必要限度。三者具备的,属于正当的舆论监督,不具违法性,不得发出禁令。
即使批评存在部分失实,只要不是明知虚假或者重大过失,且已经作出更正,也不宜发出禁令。理由是,舆论监督的价值在于发现问题,而非保证每一句话都精确;过严的要求,将使监督者不敢发声。
反之,纯粹针对私生活的窥探、捏造事实的诽谤、使用侮辱性言辞的攻击,不受舆论监督的保护,可以发出禁令。区分的标准,是言论的公共性与手段的正当性,而非被批评者的身份。
五、程序构造
(一)申请与形式审查
申请应当以书面形式提出,载明:申请人与被申请人的基本信息;侵害行为的内容与证据;损害难以弥补的理由;申请的具体措施与范围。申请不符合要求的,法院应当释明,限期补正。
形式审查的内容包括:申请人是否为权利人或者利害关系人;被申请人是否明确;申请的措施是否属于禁令的范围;本院是否有管辖权。四项具备的,进入实质审查;欠缺的,裁定不予受理或者驳回申请。
管辖的确定,依民事诉讼法关于侵权案件的规定,由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。网络侵权的侵权行为地,包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地、被侵权人住所地。
申请的撤回,也须注意。申请人在裁定作出前撤回申请的,法院应当准许;裁定作出后撤回的,禁令并不因此失效,须经撤销程序处理。理由是,禁令一经作出即产生对世的效力,不因申请人的意思而当然消灭。
(二)听证与陈述
听证不是必经程序,但被申请人的陈述机会是底线。法院可以采取书面询问、电话听取、现场听证等方式,给予被申请人陈述意见的机会;情况紧急的,可以先作出禁令,再在作出后三日内听取意见。
听证的内容,包括:侵害行为是否存在;损害是否难以弥补;禁令的范围是否适当。被申请人可以提交证据,可以提出抗辩,可以申请延期。听证的记录应当入卷,作为裁定的事实基础。
未给予陈述机会即作出禁令的,属于程序瑕疵。被申请人可以据此申请撤销;法院审查属实的,应当撤销或者变更。这一救济,是程序保障的最后防线。
(三)复议与诉讼的救济
对禁令裁定不服的,可以申请复议。复议的期间,一般为收到裁定之日起五日内;复议期间,不停止禁令的执行,但法院认为必要的,可以暂缓。复议由作出裁定的法院另行组成合议庭审查。
复议的审查范围,包括事实认定、法律适用与程序合法性。被申请人提出新证据的,法院应当审查;申请人可以答辩。复议的结论,可以是维持、撤销或者变更,以裁定作出。
复议是否属于前置程序,本文认为不宜作为前置。禁令的裁定影响当事人的重大权益,应当允许其直接寻求诉讼救济;但为避免讼累,可以先经复议,复议不成的再行起诉。这一安排,兼顾了效率与保障。
对复议裁定不服的,能否上诉,民事诉讼法未作规定。解释上应当认为,禁令的裁定属于程序性裁定,不属于可以上诉的范围;当事人可以通过本案诉讼或者另行起诉寻求救济。
(四)担保的取舍
行为保全要求申请人提供担保,禁令是否也要求?本文认为,不应一概要求。禁令的基础是人格权请求权,其目的在于制止侵害,而非保全财产;要求担保,将使无力提供担保的受害人无法获得救济。
但可以区分情形:侵害涉及财产利益,或者禁令对被申请人的经营影响重大的,可以要求提供担保;侵害涉及人身权益,且申请人经济困难的,可以免除担保。裁量的标准,是禁令错误的可能性和后果的严重性。
免除担保的,应当告知申请人错误申请的责任。禁令被撤销或者经审理认定不构成侵权的,申请人应当赔偿被申请人因禁令所受的损失;免除担保不影响赔偿责任的承担。
(五)裁定的形式
禁令应当以裁定作出,载明:侵害行为的内容;禁止的具体行为;禁令的期限;违反的后果;救济途径。裁定的内容应当具体、明确,具有可执行性,不能仅写“停止侵害”。
裁定应当送达双方当事人,并告知复议的权利。复议期间,不停止禁令的执行;但法院认为必要的,可以暂缓执行。复议的审查,由作出裁定的法院另行组成合议庭进行。
(六)与行为保全的选择适用
同一侵害,可以同时符合禁令与行为保全的要件。此时申请人可以选择其一,也可以并用。选择的实益在于程序与后果:禁令的程序较快,效力是实体上的不作为;保全的程序较严,效力是程序上的保障。
选择适用,是否可以由法院代为决定?本文认为,应当尊重申请人的选择,但法院可以释明。申请人申请保全而实际符合禁令要件的,法院可以释明,告知其可以变更申请;申请人坚持保全的,按保全处理。
反之,申请人申请禁令而不符合要件的,法院不得径行转为保全,因保全须有本案诉讼,且须提供担保;径行转换,将剥夺申请人的程序选择权,也可能使其承担不必要的担保负担。
六、效力与救济
(一)效力期间
禁令的效力期间,应当由裁定明确。一般至本案裁判生效时止;申请人未起诉的,可以确定一个固定的期间,例如六个月,期满自动失效。固定的期间,避免了禁令的无限期存续。
期间的确定,应当考虑侵害的性质与禁令的影响。持续性侵害,期间可以较长;一次性侵害,期间可以较短。禁令影响表达自由的,期间应当从严掌握,避免长期限制言论。
期间届满,申请人可以申请延长,但须证明侵害仍在持续或者危险仍未消除。延长的次数不宜过多,避免禁令实际成为永久性的限制。
(二)撤销与变更
被申请人可以申请撤销或者变更禁令,事由包括:侵害已经停止;情况发生重大变化,禁令不再必要;禁令的范围过宽;作出程序违法。法院审查后,认为理由成立的,应当撤销或者变更。
撤销的效力,向将来发生,不溯及已经执行的期间。被申请人因禁令所受的损失,可以依错误申请的规则请求赔偿;但禁令本身合法,仅因情况变化而撤销的,不发生赔偿。
变更的内容,可以是缩小禁令的范围、缩短禁令的期间、改变禁令的方式。变更的裁定,同样应当说明理由,并送达双方。
(三)与人格权请求权时效的关系
人格权请求权是否适用诉讼时效,学理上有争议。通说认为,停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权,以维护人格权的圆满状态为目的,不具有财产给付的内容,不适用诉讼时效;损害赔偿请求权,适用三年的时效。
禁令的基础是停止侵害请求权,故不受诉讼时效的限制。侵害持续存在的,权利人可以在任何时候申请禁令;但侵害已经结束,仅剩损害赔偿的,只能通过诉讼主张,不能申请禁令。
这一区分,对实务有重要意义。有的被申请人以侵害已过三年抗辩,主张禁令申请超过时效;此种抗辩不能成立,因禁令的对象是现时的侵害,而非过去的损害。时效只影响赔偿,不影响制止。
(四)违反的后果
违反禁令的后果,是实体法上的责任。受害人可以请求损害赔偿,可以请求加重责任;情节严重的,可以构成拒不执行判决、裁定罪。这一点,与行为保全的违反不同:后者是妨害诉讼,制裁是罚款、拘留。
区分的实益在于救济的路径。违反禁令的,受害人可以直接请求赔偿,无须另行起诉;违反保全的,法院依职权制裁,受害人的损失须另案主张。前者更为便捷,也更符合禁令的实体性质。
但应注意,禁令的违反是否构成侵权,仍须依侵权责任的要件判断。禁令只是确认了行为的违法性,不免除对损害、因果关系的证明;受害人主张赔偿的,仍须就损失举证。
(五)错误申请的赔偿
禁令被撤销,或者本案审理认定不构成侵权的,申请人应当赔偿被申请人因禁令所受的损失。赔偿的责任基础,是申请人的过错;申请人善意申请的,可以减轻或者免除责任。
损失的范围,包括被申请人因禁令而支出的费用、因停止经营而减少的收入、因名誉受损而遭受的损失。计算的方法,可以参照违约赔偿或者侵权赔偿的规则。
赔偿的请求,可以在本案诉讼中一并提出,也可以另行起诉。一并提出的,法院应当合并审理,避免重复诉讼;另行起诉的,应当以本案的裁判为依据。
七、裁判技术的展开
(一)审查的顺序
审查应当依次进行五步:第一步,审查申请的主体与形式要件;第二步,审查侵害是否正在或者即将发生;第三步,审查损害是否难以弥补;第四步,审查行为的违法性;第五步,进行利益衡量,确定是否发出禁令以及禁令的范围。五步依次展开,结论自然清晰。
五步中,第三步最易被忽略。实务中,法院往往只审查侵害是否存在,不审查损害是否难以弥补,径行发出禁令。这一处理,使禁令的门槛降低,可能过度限制被申请人的权利。
(二)裁定的写法
裁定应当分层展开:先述事实,包括侵害的内容、证据、双方的主张;再述要件,逐一对应现时性、难以弥补性、违法性;再述衡量,说明禁令的范围与期限的确定理由;最后述结论。四层分明,读者才能理解裁定的形成过程。
禁止的行为应当具体。例如,不能仅写“停止侵害名誉权”,而应写“删除某年某月某日发布于某平台的某篇文章,并不得再次发布相同或者实质相同的内容”。具体的表述,便于执行,也便于被申请人遵守。
期限应当明确。例如,写“本裁定自作出之日起生效,至本案裁判生效之日止;申请人应当在本裁定作出之日起三十日内提起诉讼,逾期未起诉的,本裁定于期限届满时失效”。期限与条件并列,避免歧义。
(三)与本案诉讼的衔接
禁令与本案诉讼,是两种救济,可以并行。申请人可以在申请禁令后提起诉讼,也可以在诉讼中申请禁令;禁令的效力,不因诉讼的进行而中断。
本案裁判与禁令的关系,有三种情形:本案认定构成侵权并判令停止侵害的,禁令被本案判决吸收,其效力至判决生效时止;本案认定不构成侵权的,禁令应当撤销,申请人承担赔偿责任;本案部分认定侵权的,禁令相应变更。
衔接的关键,是信息的互通。法院在审理本案时,应当调取禁令的卷宗,了解禁令的内容与理由;在审查禁令时,应当了解本案的进展,避免重复或者矛盾。同一法院受理的,可以由同一合议庭审理;不同法院受理的,应当协调。
(四)对民营经济组织的适用
网络上的不实言论,常常针对企业及其经营者,损害其商业信誉。此类侵害,能否适用禁令?答案是肯定的:法人、非法人组织享有人格权,其名称权、名誉权、荣誉权受法律保护,侵害的,可以申请禁令。
新近施行的民营经济促进法进一步明确,民营经济组织及其经营者针对网络上侵害其合法权益的不当言论,可以依第九百九十七条申请禁令。这一规定,为企业的名誉权保护提供了更明确的依据。
但须注意,企业的容忍义务高于自然人。涉及产品质量、服务态度、经营行为的批评,即使言辞激烈,只要基本事实属实,一般不构成违法;只有捏造事实、使用侮辱性表述、恶意诋毁的,才可发出禁令。这一界限,是保护名誉与维护监督的平衡点。
还有一点须说明:禁令的裁定不构成对被申请人行为违法性的终局认定。裁定中的事实认定,只在本程序中具有意义,本案诉讼应当独立判断;被申请人不得以裁定已认定其行为违法为由,主张本案无须审理,也不得以裁定未认定违法为由,主张本案应当驳回。
此外,禁令的裁定应当公开。除涉及国家秘密、个人隐私或者商业秘密的外,裁定应当在裁判文书网上公布。公开的意义,在于使公众知悉禁令的边界,避免因信息不对称而产生寒蝉效应;也在于使裁判接受监督,提高裁定的质量。
最后一点:禁令的卷宗应当单独立卷,与本案卷宗相互标注。实践中,禁令与本案常由不同合议庭审理,卷宗分离,导致事实认定不一。立卷的规范,是两者衔接的技术基础所在。
八、结语
人格权侵害禁令的制度价值,在于为人格权提供及时的救济。传统的侵权救济以损害赔偿为中心,其事后的、金钱的救济方式,难以应对网络时代侵害的快速传播;禁令的引入,使救济的时点提前,使损害在扩大之前得到制止。
这一价值的实现,以正确定位为前提。把禁令当作行为保全,会使它丧失独立性,沦为诉讼的附庸;把禁令当作终局判决,会使它超越功能,对权利作出终局认定。本文主张的定位,是实体法上的独立救济、程序上的简式诉讼程序,二者结合,才能使禁令既及时又审慎。
对裁判者而言,这一框架的实益是使审查有了顺序:先看侵害是否现时,再看损害是否难以弥补,再看行为是否违法,最后进行利益衡量。四步依次展开,结论自然可靠。反之,若从“是否有侵害”入手,必然忽略其余要件。
程序的设计,还应当考虑执行的可能。禁令的内容若无法执行,例如要求删除已经广泛传播的信息,则裁定的权威受损;此时应当选择可执行的措施,例如要求发布更正声明、要求平台采取过滤措施,而非笼统地要求消除影响。可执行性,是禁令实效的前提。
最后须指出,禁令的适用应当保持谦抑。它限制的是表达自由、经营自由,其后果可能超出个案;若适用过宽,将产生寒蝉效应,使公众不敢批评、媒体不敢报道。故要件应当严格,范围应当最小,期限应当适当。这一分寸的把握,无法由规则一次给定,而须在每一个具体案件中,通过对侵害性质、传播范围与公共利益的具体衡量逐步实现;也正是在这种衡量中,禁令才能在保护人格权与维护表达自由之间找到它恰当的位置。