一、问题的提出
网络侵权具有即时性、扩散性与匿名性。权利人发现侵权内容后,若只能通过诉讼请求删除,往往在判决作出前损害已经扩大;若径行要求平台删除,又可能因错误通知侵害言论自由。通知删除规则,正是为平衡这两种风险而设。
民法典第一千一百九十五条规定,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施;通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。平台接到通知后,应当及时转送相关网络用户,并根据初步证据与服务类型采取必要措施;未及时采取的,对损害的扩大部分与该用户承担连带责任。
第一千一百九十七条规定,平台知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该用户承担连带责任。两条之间是什么关系,是本文的核心问题。
实务中存在两种偏向。其一是独立归责说:认为通知删除本身就是归责基础,只要权利人发出通知、平台未删除,即应承担责任,不必审查平台是否知道侵权。其二是避风港说:认为平台只要按通知处理,即已尽义务,此后即使侵权继续,也不承担责任。两种偏向,都误解了通知删除的功能。
本文的基本主张是:通知删除规则在性质上是过错的证明机制,而非独立的归责基础。合格通知到达后,平台未采取必要措施的,推定其此后知道侵权,就损害的扩大部分承担责任;通知不合格的,不产生推定的效果。据此,通知的合格性、措施的比例性、反通知的效力、错误通知的责任,均须围绕这一功能展开。
被造谣、被盗图后如何通知平台删帖、通知应当写什么、平台不删怎么办,操作层面的规则可参见“网上被人造谣、盗图、挂信息,怎么让平台删帖?”一文的梳理;本文不重复操作的步骤,只讨论归责的基础、通知的要件与措施的限度。
二、归责基础的检讨
(一)严格责任说与过错责任说
关于平台的归责基础,学理上有严格责任说与过错责任说。严格责任说认为,平台从侵权内容中获取流量利益,理应承担较高的注意义务,只要侵权内容存在于其平台,即应承担责任。过错责任说认为,平台只是信息的传输者,其对海量内容无从逐一审查,只有在知道或者应当知道侵权而未采取措施时,才承担责任。
我国立法采过错责任说。民法典第一千一百九十七条以“知道或者应当知道”为要件,第一千一百九十五条以“未及时采取必要措施”为要件,两者均以过错为基础。此点,与国际上避风港规则的精神一致。
严格责任说的缺陷,在于成本的不合理分配。平台每日处理的信息以亿计,逐一审查既不可能,也不经济;若课以严格责任,平台将倾向于过度删除,损害言论自由与信息流通。过错责任说以过错为限,使平台的责任与其预见能力、控制能力相匹配,更为合理。
须注意,过错责任不等于低标准。平台的注意义务,随其规模、技术能力、内容的类型而变化。对明显侵权的内容,平台应当主动采取措施;对需要专业判断的内容,平台可以依通知处理。义务的层次化,是过错责任的内在要求。
(二)通知规则的功能
通知删除规则的功能,不是创设新的归责基础,而是提供过错的证明机制。其运作逻辑是:权利人发出合格通知,使平台获得侵权的事实认知;平台未采取措施,表明其对此后的损害持放任态度;据此推定其有过错,就扩大的部分承担责任。
这一机制的价值,在于解决“应当知道”的证明难题。侵权内容是否明显、平台是否应当发现,往往难以证明;通知使认知具体化,使过错的判断有了客观的基准。故通知的作用,是使“应当知道”转化为“实际知道”,而非替代过错的判断。
须注意,通知的效力限于此后。平台对通知到达前的损害,不因通知而承担责任,除非权利人能证明其此前已经知道或者应当知道。此点,是“损害的扩大部分”这一表述的含义所在:责任的范围,以通知到达为分界。
还须注意,通知不产生当然的删除义务。平台接到通知后,仍须审查通知的合格性;通知不合格的,平台可以不采取措施,且不承担此后扩大的责任。此点,是防止权利人滥用通知、损害言论自由的必要安排。
实务中,有的判决认为,只要权利人发出通知,平台即有删除义务,未删除即应承担责任,不问通知是否合格。此种处理,混淆了通知的效力与通知的合格性,将使平台沦为权利人的执行工具,也使错误通知的责任无从追究。
(三)与避风港的关系
避风港规则,源于对平台责任的限制:平台不因用户上传的内容而当然承担责任,只要其在知道侵权后及时采取措施,即可免责。我国民法典虽未使用“避风港”一词,但其规则精神体现在第一千一百九十五条、第一千一百九十七条之中。
避风港的核心,是“通知—删除”的免责效果。平台接到合格通知后及时采取措施的,对采取措施后的损害不承担责任;未采取措施的,对扩大的部分承担连带责任。免责与责任,以是否及时采取措施为分界。
须注意,避风港不是绝对的免责。平台知道或者应当知道侵权,即使未收到通知,也应当采取措施;未采取的,仍应承担责任。此点,是第一千一百九十七条的独立价值:它不以通知为前提,而以知道为要件。
还须注意,避风港不适用于特定的情形。例如,平台与用户共同实施侵权、平台教唆或者帮助侵权、平台从侵权中直接获取经济利益且未尽审查义务的,不适用避风港。此点,是避风港的例外,也是防止其被滥用的必要安排。
(四)平台类型的区分
网络服务提供者并非同质的概念。按其功能,可以分为网络接入服务提供者、信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者、内容服务平台、电子商务平台。不同类型的主体,其注意义务与责任规则不同。
网络接入服务,仅提供传输通道,对传输的内容无从控制;其义务限于在接到通知后采取措施,责任限于通知后的扩大部分。信息存储空间服务,为用户提供存储,对内容有一定的控制能力;其义务包括接到通知后删除、对明显侵权主动处理。
搜索链接服务,通过算法索引第三方内容;其义务限于断开链接,不承担删除原始内容的义务。内容服务平台,自行组织内容或者对内容进行编辑推荐,其控制能力最强,注意义务也最高,甚至可能被认定为内容的发布者。
电子商务平台,兼具交易撮合与信息发布的功能,其义务由电子商务法专门规定,包括对平台内经营者的资质审核、对侵权通知的处理、对明知侵权的不作为责任。其规则较一般平台更为严格。
须注意,类型的区分不是绝对的。同一平台可能兼具多种功能,例如既提供存储,又提供搜索,还提供推荐;此时应当按其具体的功能,分别确定义务。功能的混合,不导致义务的抵销,而是义务的叠加。
三、合格通知的要件
(一)形式要件
依民法典第一千一百九十五条,通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。两项是法定要件,缺一不可。
真实身份信息,包括权利人的姓名或者名称、联系方式、身份证件或者营业执照的复印件。其功能,是使平台能够核实通知的真实性,也使被通知人能够在反通知或者诉讼中找到对方。身份不明或者虚假的,通知不合格。
初步证据,包括权利归属的证明与侵权事实的证明。权利归属的证明,如著作权登记证书、商标注册证、作品原稿;侵权事实的证明,如侵权内容的截图、链接、比对说明。证据无须达到确凿的程度,但须使平台能够初步判断侵权的可能存在。
须注意,通知的形式。法律未限定通知的形式,书面、电子邮件、平台提供的在线表单均可。但为便于核实与留存,平台可以要求以特定形式提出;该要求不得成为阻碍通知的障碍,平台应当提供便捷的渠道。
实务中,有的平台要求权利人提供公证书、鉴定意见等超出“初步证据”的材料。此种要求不当。初步证据的标准低于诉讼证明,其功能是使平台形成初步判断,而非终局认定;过高的要求,将使通知制度形同虚设。
(二)人格权与著作权的差异
通知删除规则适用于各类民事权益,但不同类型的权益,其通知的要件与审查的标准不同。人格权与著作权的差异,最为典型。
人格权侵权的通知,重点在侵权事实的明显性。名誉权、隐私权、肖像权的侵权,往往无须专业判断,平台可以依据通知的内容作出判断;故通知的要件可以简化,平台的审查义务可以加重。
著作权侵权的通知,重点在权属的证明与合理使用的判断。权属的证明,需要著作权登记、创作底稿、发表时间等材料;合理使用的判断,涉及引用目的、引用比例、对市场的影响,需要专业判断。故通知的要件应当严格,平台的审查义务可以减轻。
须注意,著作权通知中的“通知—删除”滥用。有的权利人利用通知删除规则,对竞争对手的合法内容发出通知,迫使平台删除,以获取竞争优势。此种行为,构成错误通知,应当承担赔偿责任;情节严重、扰乱市场秩序的,可能构成不正当竞争。
还须注意,人格权通知中的公共利益考量。涉及公众人物、公共事件的报道,可能侵害名誉权,但也可能属于舆论监督;平台在处理此类通知时,应当权衡表达自由与人格保护,不宜一律删除。此点,是比例原则在人格权领域的具体运用。
(三)实质要件
实质要件,是通知的内容须具体、明确。具体,指通知应当指明侵权内容的准确位置,如具体的链接、账号、发布时间;明确,指通知应当说明侵权的类型与理由,如侵害著作权、名誉权、隐私权。
位置的具体,是平台采取措施的前提。海量内容中,平台无从凭“某平台有侵权内容”的概括表述定位;通知未指明位置的,平台可以要求补充。补充后仍不明确的,通知不合格。
须注意,理由的说明。通知应当说明侵权的事实与依据,不能仅表示“侵权”。理由的说明,使平台能够判断侵权是否明显,也使得被通知人能够有针对性地提出反通知。理由空泛的,平台可以要求补充。
还须注意,多项内容的通知。权利人针对同一平台的多项侵权内容,可以一并通知,但应当逐项列明位置与理由。概括列举、不予区分的,平台可以要求重新提出;重新提出前的期间,不计算在“及时”之内。
(四)不合格通知的效力
不合格的通知,不产生第一千一百九十五条的效力。平台可以不采取措施,且不承担此后扩大的责任;但平台已经知道侵权的,仍应依第一千一百九十七条承担责任。此点,是两条规则的衔接。
须注意,平台的通知义务。平台收到不合格通知的,应当告知权利人不合格的事由,并告知补正的方式;不得径行不理,也不得径行删除。告知的功能,是使权利人有机会补正,也使程序透明。
实务中,有的平台以“通知不合格”为由,长期不作处理,致使损害扩大。此种处理,虽不产生第一千一百九十五条的责任,但可能构成第一千一百九十七条的“应当知道”;平台不能以形式的瑕疵,规避实质的义务。
还须注意,补正后的效力。权利人补正后,通知自补正到达时生效;此前的期间,不计算在“及时”之内。此点,是补正制度的必然结果,也是平台与权利人利益的平衡。
(五)转送义务
民法典第一千一百九十五条第二款规定,平台接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户。转送是法定义务,其功能是使用户知悉通知的内容,有机会提出反通知或者自行删除。
转送的方式,可以是站内信、电子邮件、短信;转送的内容,应当包括通知的全文或者要点、反通知的途径与期限。转送不及时或者不完整的,平台不能以“用户未回应”为由主张免责。
须注意,转送与措施的关系。转送与采取措施,是两项独立的义务;平台不得以“已转送、等待用户回应”为由,延迟采取措施。转送的同时,平台应当根据初步证据判断是否需要采取措施。
还须注意,无法转送的处理。用户注销账号、联系方式失效,致使无法转送的,平台应当记录并说明;此时仍应采取必要的措施,不能以无法转送为由不处理。此点,是义务的独立性。
四、必要措施的判断
(一)措施的类型
民法典列举了三类措施:删除、屏蔽、断开链接,并以“等必要措施”兜底。三类措施的强度不同:删除是永久移除,强度最高;屏蔽是使特定区域或者特定用户无法访问,强度居中;断开链接是使链接失效,强度最低。
措施的选择,应当与侵权的性质、范围、后果相适应。对明显侵权、损害严重的内容,可以删除;对侵权与否尚需判断的内容,可以断开链接,待判断后再作处理;对反复侵权、批量侵权的内容,可以采取限制账号功能、终止服务等措施。
须注意,措施的临时性。断开链接、屏蔽等措施,在争议解决后应当恢复;平台不得以措施已采取为由,长期不予恢复。恢复的义务,与采取的义务同样重要。
还须注意,措施的记录。平台应当记录采取措施的时间、类型、范围与依据,以备核查。记录的功能,是使责任的判断有据可查,也使平台的裁量受到约束。
(二)比例原则
必要措施的选择,应当遵循比例原则。适当性要求措施能够实现制止侵权的目的;必要性要求在多种措施中,选择对言论自由损害最小的方式;均衡性要求措施所带来的利益,与对用户的损害相当。
适当性的判断,以制止侵权为标准。措施不足以制止侵权的,如仅断开某一链接而侵权内容仍在其他链接存在,不构成适当;措施超出制止侵权的需要,如因一条侵权信息而关闭整个账号,不构成必要。
必要性的判断,须考虑替代方案。删除与断开链接均能制止侵权的,应当选择断开链接,因为其对言论自由的损害较小;屏蔽特定区域即可实现目的的,不应当全国屏蔽。替代方案的存在,是必要性判断的核心。
均衡性的判断,须权衡双方的利益。权利人要求删除的诉求,与用户表达自由的利益,应当在同一层面上权衡;侵权情节轻微、损害有限的,不宜采取最严厉的措施。此点,是比例原则的实质要求。
须注意,比例原则不适用于明显侵权的情形。对明显侵权的内容,如淫秽色情、暴力恐怖、明显诽谤,平台应当直接删除,不必权衡;权衡的空间,限于侵权与否尚需判断的情形。
(三)采取措施的时点
“及时”是法定要求,但法律未规定具体的时限。判断的标准,是平台在处理同类通知时通常所需的时间;考虑的因素,包括通知的复杂程度、内容的数量、平台的技术能力。
实务中,法院多参照行业惯例确定时限。一般而言,简单明确的通知,应当在二十四小时至四十八小时内处理;复杂、需要判断的通知,可以在一周内处理;涉及重大公共利益的,应当立即处理。
须注意,时限的起算。以通知到达平台的时间为准,而非权利人发出的时间;平台内部流转的时间,计算在时限之内。平台不得以“内部审批”为由,延长时限。
还须注意,节假日的影响。节假日期间,平台的响应能力下降,时限可以适当延长;但延长的幅度应当合理,不能以节假日为由长期不处理。此点,是时限判断的弹性空间。
(四)电子商务平台的特殊规则
电子商务法第四十二条至第四十三条,对电子商务平台的知识产权通知删除作了专门规定。其规则与民法典基本一致,但有三点差异:通知应当包括构成侵权的初步证据;平台应当及时公示通知与处理结果;错误通知应当加倍承担赔偿责任。
加倍赔偿的规定,体现了对恶意通知的遏制。电子商务领域的通知删除,常被用于打击竞争对手;加倍赔偿的威慑,使权利人在发出通知时更为谨慎。此点,是立法者对平台经济特点的回应。
须注意,加倍赔偿的适用条件。须具备三项:通知错误、造成损失、权利人存在过错。三项具备,方可在实际损失的基础上加倍;仅通知错误而无损失的,不适用加倍。
还须注意,公示义务的意义。公示使通知与处理的过程透明,便于社会监督,也便于其他经营者了解权利边界。平台未履行公示义务的,应当承担相应的责任;责任的形式,可以是行政处罚,也可以是民事赔偿。
实务中,有的平台以“商业秘密”为由,拒绝公示通知的内容。此种处理不当。公示的对象是通知的存在与处理的结果,而非通知的全部内容;涉及商业秘密的部分,可以脱敏处理,但不能整体拒绝。
五、反通知与错误通知
(一)反通知的效力
民法典第一千一百九十六条规定,网络用户接到转送的通知后,可以向平台提交不存在侵权行为的声明;声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及用户的真实身份信息。平台接到声明后,应当转送权利人,并告知其可以投诉或者起诉。
反通知的功能,是使用户获得抗辩的机会,防止权利人滥用通知。其效力是:平台在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼的通知的,应当及时终止所采取的措施。
须注意,合理期限的设置。法律未规定具体期限,实务中可以参照十五日至三十日。期限过短,权利人来不及投诉或者起诉;期限过长,用户的表达自由长期受限。期限的确定,应当兼顾两者。
还须注意,终止措施的后果。终止后,侵权内容恢复,权利人认为仍有侵权的,可以再次通知,或者提起诉讼;平台不得以“已终止”为由,拒绝再次处理。此点,是通知与反通知的循环机制。
(二)错误通知的责任
民法典第一千一百九十五条第三款规定,权利人因错误通知造成网络用户或者平台损害的,应当承担侵权责任。该款确立了错误通知的责任,其性质是过错责任,须具备过错、损害与因果关系。
过错的判断,以权利人是否尽到合理的注意义务为标准。权利人在通知前,应当核实权利归属与侵权事实;未核实即发出通知,或者明知不侵权仍发出通知的,构成过错。
须注意,错误通知与恶意通知的区分。错误通知是过失所致,恶意通知是故意所致;两者在责任的范围上不同:恶意通知的,可以适用惩罚性赔偿;过失通知的,只赔偿实际损失。此点,是主观状态的区分。
还须注意,平台的追偿权。平台因错误通知向用户承担赔偿后,可以向发出错误通知的权利人追偿。追偿的依据,是平台与权利人之间的责任分担;追偿的范围,以平台实际承担的赔偿为限。
(三)等待期的设置
等待期,指平台接到反通知后、终止措施前的时间。其功能,是给权利人留出投诉或者起诉的时间,避免侵权内容在争议未决时恢复。等待期的设置,是通知删除规则的重要组成部分。
等待期的长度,应当合理。过短,权利人来不及行动;过长,用户的表达自由受限。本文主张,一般情形下为十五日;涉及重大公共利益或者人身权益的,可以缩短至七日;涉及复杂著作权争议的,可以延长至三十日。
须注意,等待期内的措施。等待期内,平台应当维持已经采取的措施,不得提前恢复;权利人已经投诉或者起诉的,措施继续维持,直至争议解决。此点,是等待期的效力。
还须注意,等待期的例外。侵权内容涉及国家安全、公共安全、淫秽色情等严重违法的,不适用等待期,平台应当直接删除,不得恢复。此点,是公共利益的优先。
六、与应当知道的关系
(一)红旗标准
红旗标准,指侵权事实像一面红旗一样明显,平台不可能不知道。其适用,不要求权利人发出通知,只要侵权明显,平台未采取措施,即应承担责任。我国民法典第一千一百九十七条的“应当知道”,即包含这一标准。
红旗的认定,须具备两项:侵权事实明显;平台知道或者应当知道。前者是客观标准,后者是主观标准。两项具备,平台即应承担责任,不得以“未收到通知”抗辩。
须注意,红旗标准的适用范围。其适用于明显侵权的情形,如热播影视剧的完整盗版、知名作品的全文抄袭、明显的诽谤与侮辱;不适用于需要专业判断的情形,如合理使用的判断、独创性的判断。
还须注意,红旗标准与通知规则的关系。两者是并列的归责路径:通知规则以通知为前提,红旗标准不以通知为前提;两者可以并用,但不能相互替代。权利人可以选择其一主张,法院应当分别审查。
(二)禁令与通知的关系
人格权侵害禁令,是民法典第九百九十七条确立的救济方式:民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
禁令与通知删除,都是及时制止侵权的手段,但两者性质不同。禁令是司法措施,由法院作出,具有强制力;通知删除是私力救济,由权利人发出,依赖平台的配合。两者的选择,取决于侵权的紧迫性与证据的充分性。
须注意,禁令的对象。禁令针对的是行为人,即内容的发布者;平台不是行为人,不能成为禁令的对象。但禁令可以要求平台协助执行,例如删除已经发布的内容;协助的范围,以执行禁令所必需为限。
还须注意,禁令与通知的衔接。权利人在申请禁令前,可以先发出通知,要求平台删除;平台未处理的,可以作为禁令申请的理由之一。禁令作出后,平台应当依禁令采取措施,不再适用通知删除的程序。此点,是两种手段的先后关系。
(三)算法推荐的影响
算法推荐改变了信息的传播方式。平台通过算法向用户推送内容,其对内容的控制能力增强,对内容的了解程度提高;相应的,其注意义务也应当提高。此点,是技术发展对归责规则的影响。
本文主张,算法推荐平台的注意义务,应当高于单纯的信息存储平台。理由是:推荐行为使侵权内容获得更广的传播,平台从推荐中获得流量利益;利益与风险应当匹配,故其应承担更高的审查义务。
须注意,审查义务的限度。算法推荐的内容海量,要求逐一审查既不现实,也不经济;平台的义务,是针对已知的侵权类型建立过滤机制,对重复侵权的账号采取限制措施,对明显侵权的内容主动拦截。此点,是义务的层次化。
还须注意,算法的不透明性。平台的推荐算法属于商业秘密,权利人与法院难以知悉;在诉讼中,可以要求平台说明推荐的基本逻辑与已经采取的过滤措施,平台无正当理由拒不说明的,可以推定其未尽义务。此点,是证明妨碍规则在算法场景中的运用。
(四)跨境平台的处理
跨境平台的处理,涉及管辖与执行两个难题。管辖方面,侵权结果发生地的法院可以管辖;平台在境内无住所的,可以向其境内代表机构送达,或者通过司法协助途径送达。执行方面,判决的效力及于平台在境内的财产与业务,境外部分须通过承认与执行程序。
须注意,跨境平台的通知处理。权利人向境外平台发出通知,平台不予处理的,权利人可以在境内起诉,请求平台采取措施;法院判决后,可以要求其境内机构协助执行。此点,是管辖与执行的衔接。
还须注意,法律适用的差异。不同法域对通知删除的规则不同,有的要求严格的通知要件,有的侧重平台的主动审查;权利人在跨境维权时,应当了解目标法域的规则,避免因程序不符而落空。
(五)与平台自治的关系
平台自治,指平台通过用户协议、社区规则、技术手段,对内容进行管理。自治的范围包括:内容的审核标准、违规的处理方式、申诉的渠道。自治的功能,是弥补法律的滞后,回应急速变化的技术环境。
自治与法定的关系,是补充而非替代。平台可以制定高于法定标准的管理规则,但不得低于法定标准;可以设置更便捷的通知渠道,但不得限制权利人的法定权利。此点,是自治的边界。
须注意,自治规则的效力。用户协议中的免责条款,免除平台因故意或者重大过失造成损害的责任的,无效;限制用户主要权利的,应当以显著方式提示,未提示的不产生效力。此点,是格式条款规制的运用。
还须注意,自治的监督。平台的自治规则应当公开,处理的结果应当可申诉;行业协会可以制定自律规范,监管部门可以提出指导意见。多元的监督,使自治不至于成为恣意。
(六)类案的统一
通知删除的案件,裁判尺度差异明显。同样的通知,有的法院认定合格,有的认定不合格;同样的时限,有的认定及时,有的认定迟延。差异的根源,在于要件与标准的把握不一。
统一的方向,是统一要件的审查顺序,而非统一结论。顺序为:通知是否合格、平台是否及时转送、是否采取必要措施、措施是否适当、反通知是否有效、责任范围如何确定。顺序统一,结论自然趋同。
最高人民法院可以通过发布典型案例,明确若干争点:初步证据的具体要求;及时的一般时限;比例原则的适用方法;算法推荐平台的注意义务。规则明确,才能减少争议,也才能为平台提供行为的预期。
还须强调说理的完整。认定平台承担责任的判决,应当说明通知的合格性、平台的过错、因果关系的成立;认定免责的,应当说明其已尽注意义务的具体表现。仅以“未尽审查义务”一语带过,难以服人,也难以指导实践。
(七)举证责任的分配
通知删除案件的举证责任,按要件分配。权利人主张平台承担责任的,应当证明:其享有权利、通知已到达平台、通知合格、平台未采取措施或者措施不及时。平台主张免责的,应当证明:其已及时转送、已采取必要措施、措施与侵权相当。
须注意,平台的控制优势。通知的处理记录、措施的采取时间、内部的审核流程,均由平台掌握;权利人难以取得。故平台应当就上述事项举证,拒不提供的,可以推定其未及时处理或者未采取措施。此点,是证明妨碍规则的具体运用。
还须注意,损害的证明。权利人主张赔偿的,应当证明损害的存在与数额;难以证明具体数额的,法院可以根据侵权的范围、影响、平台的过错程度酌定。酌定不是任意,应当说明酌定的依据与考虑的因素。
此外,通知删除的规则还应当与网络实名制相衔接。实名制使侵权人的身份可查,为权利人后续起诉提供条件;平台应当核验用户的身份信息,未核验致权利人无法追责的,应当承担相应的责任。此点,是事前管理与事后救济的结合。
最后须强调,规则的适用应当保持技术中立。技术形态不断变化,从论坛、博客到短视频、直播,从人工编辑到算法推荐;规则的解释应当把握其功能,而非拘泥于形态。功能相同者,规则相同;功能不同者,规则相应调整。技术中立,是规则生命力的保障。
还有一点须指出:通知删除的规则,应当与网络诚信建设相互支撑。权利人诚信通知,平台诚信处理,用户诚信表达,三者共同构成网络空间的秩序。任何一方的失信,都将使规则失效;故在完善规则的同时,亦应加强诚信的引导与失信的惩戒。
七、结语
通知删除规则,是网络侵权治理的基础性制度。其功能的实现,取决于归责基础的准确把握与适用要件的精细构造。基础不准,则或者责任过重,或者救济落空。
本文的三个主张,都围绕这一把握展开。性质上,通知删除是过错的证明机制,而非独立的归责基础,故责任的成立仍须以过错为要件;要件上,通知须具备初步证据与真实身份信息,不合格的通知不产生推定效果;措施上,必要措施须遵循比例原则,以对言论自由损害最小的方式实现制止侵权的目的。
对裁判者而言,这一框架的实益是使审理有了顺序:先审查通知是否合格;再审查平台是否及时采取措施;再审查措施的适当性与必要性;再审查反通知的效力与等待期的设置;最后确定责任的范围与主体。五步依次展开,结论自然清晰。
最后须指出,网络侵权的治理,不能仅靠事后的责任。平台的自治、行业的规范、技术的过滤,都是治理的组成部分。司法的作用,在于通过个案的裁判,划定注意义务的边界,传递清晰的信号:平台不是内容的创造者,但也不是责任的绝缘体;其义务与其能力相匹配,其责任与其过错相当。这一信号的传递,无法由一次裁判完成,而须在每一个具体案件中,通过细致的说理与均衡的裁量逐步实现;也正是在这种传递中,通知删除规则才能从制度的移植,走向本土的实践。