一、问题的提出
电子数据已经成为民事诉讼中的主要证据类型。合同、转账、聊天、邮件、网页,几乎所有的交易与社会交往都留下了电子痕迹。与之相应,电子数据的审查,成为事实认定的关键环节。
民事诉讼证据规定对电子数据的范围与审查作了规定。第十四条列举了电子数据的类型,包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、用户注册信息、电子交易记录、以及文档、图片、音频、视频等电子文件;第九十三条规定了审查判断的要素,包括生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠,是否处于正常运行状态,是否具备有效的防止出错的监测、核查手段等。
规范不可谓不细,但实务的困境依然存在。其一,审查的框架不清。多数判决将电子数据的问题归入真实性或者合法性,忽视了鉴真这一独立的环节;其二,处理的方式两极化。提取过程不规范的数据,或者整体排除,或者整体采信,缺乏中间的处理方式;其三,技术的门槛较高。法官缺乏技术知识,往往依赖鉴定或者专家意见,而鉴定与专家的适用又有其局限。
本文的基本主张是:鉴真是独立于真实性与合法性的证据能力要件,其对象是证据与来源的同一性,方法是完整的保管链与可验证的技术手段;鉴真包含形式的完整性与实质的可靠性两个层面;鉴真不能的,产生证据能力的瑕疵,而非当然排除;瑕疵可以补正,补正不能且影响实质真实的,予以排除。
电子数据取证不规范时能否作为定案依据、法院如何审查、当事人如何质证,操作层面的规则可参见“电子数据取证不规范,能当认定证据吗”一文的梳理;本文不重复具体的操作步骤,只讨论鉴真的性质、审查的构造与瑕疵的处理。
(一)规范依据的梳理
电子数据的规范,经历了从“视为视听资料”到“独立证据种类”的转变。2012年民事诉讼法将电子数据列为独立的证据种类;此后的司法解释逐步细化了收集、提取、审查的规则。
规范的特点是:刑事领域细于民事领域。刑事电子数据规定对提取、封存、检查、侦查实验等环节作了详细规定;民事证据规定则较为简略,主要通过审查要素的列举,赋予法官裁量的空间。此点,与两类诉讼的性质有关:刑事诉讼涉及人身自由,程序的要求更为严格。
须注意,规范的参照适用。民事案件中,可以参照刑事电子数据规定的技术标准,例如完整性校验值的计算、原始存储介质的封存;但参照不等于照搬,民事案件应当结合其特点,避免过度的形式要求。
(二)与书证认证的比较
书证的认证,关注的是文书的制作人与制作时间;电子数据的鉴真,关注的是数据与来源的同一性。两者在结构上相似,都是先确认来源、再评价内容;但在方法上不同:书证依靠签名、印章、纸张,电子数据依靠校验值、日志、保管链。
须注意,方法的差异带来的难度差异。书证的形式特征直观,法官可以凭经验判断;电子数据的技术特征隐蔽,法官须借助工具或者专家。此点,是电子数据审查的技术门槛。
还须注意,证明责任的差异。书证的真实性,通常由提出方证明;电子数据的鉴真,同样由提出方证明,但在特定的情形下可以转移,例如对方掌握原始数据而拒不提供。此点,是证明妨碍在电子数据中的运用。
实务中,有的判决直接援引书证的认证规则审查电子数据,忽视了技术特征。此种做法虽然简便,但容易遗漏关键的环节,例如校验值的比对、保管链的审查。正确的做法,是在书证规则的基础上,增加技术的审查。
(三)实务困境的梳理
困境之一,是审查的形式化。多数判决对电子数据的审查,停留于“来源合法、内容真实”的笼统表述,未就提取过程、保管链条、技术手段展开分析;当事人提出的质疑,往往以“不足以推翻”一语带过。
困境之二,是标准的不统一。同样的取证瑕疵,有的法院认定为“严重违反法定程序”,予以排除;有的认定为“轻微瑕疵”,予以采信;有的不作评价,径行采信。标准的不统一,使当事人难以预期。
困境之三,是技术能力的不足。法官普遍缺乏技术知识,难以判断哈希值是否可靠、时间戳是否可信、云端数据是否完整;其结果是,或者依赖鉴定,或者依赖经验,缺乏中间的分析路径。
困境之四,是救济的不平衡。电子数据的持有人往往是大企业或者平台,其掌握技术与资源;普通当事人难以获取、保存、出示电子数据,举证的能力悬殊。此点,是数字鸿沟在证据法上的体现。
二、鉴真的性质
(一)与真实性的区别
鉴真,指证明证据与来源的同一性,即出示的证据确实是其所主张的来源所产生的。真实性,指证据的内容与客观事实相符。两者不同:鉴真解决“是不是这个东西”,真实性解决“这个东西说的是不是真的”。
区分实益在于审查的顺序。先鉴真,后真实;鉴真不能的,无须审查真实。此点,与文书的认证相似:先确认文书的真实性(是否为其所主张的人所作),再审查其内容的证明力。
实务中,两者常被混淆。判决往往直接审查“内容是否真实”,未审查“数据是否来自其所主张的来源”。此种做法跳过了鉴真的环节,使来源不明的数据得以进入事实认定。
(二)与合法性的区别
合法性,指取证的主体、程序、方式符合法律的规定。鉴真,指证据与来源的同一性。两者不同:非法的取证可能仍然是真实的,合法的取证也可能是不可靠的。
区分实益在于后果的不同。非法的证据,依严重程度可能被排除;鉴真不能的证据,依补正的可能决定是否排除。两者的判断标准不同,不能相互替代。
须注意,两者的交叉。以非法方式提取的电子数据,往往同时存在鉴真的困难,因为提取过程缺乏记录,保管链条断裂。此时应当分别审查,先判断合法性,再判断鉴真;不能以合法性的判断替代鉴真的判断。
(三)鉴真与推定
在特定的情形下,电子数据的鉴真可以推定。例如,由公证机关公证提取的数据、由中立第三方存证平台保存的数据、以及由国家机关制作的公文性电子数据,可以推定其鉴真成立;对方有异议的,应当提出反证。
推定的正当性,在于这些数据的保管与提取有第三方的监督,篡改的成本较高、被发现的可能性较大。此点,与公文书证的推定相似。
须注意,推定的可推翻性。推定不是终局,对方提出合理异议并提供线索的,举证方仍须就鉴真举证;不能举证的,推定被推翻。此点,是推定的相对性。
实务中,有的当事人将公证提取的数据视为“绝对真实”,不作任何审查。此种理解不当,因为公证只证明提取的过程,不证明数据的内容真实;内容的真实性,仍须结合其他证据判断。
(四)独立要件的证成
本文主张,鉴真是独立的证据能力要件。其独立性体现在三方面:其一,对象独立,其对象是证据与来源的同一性,而非内容或程序;其二,方法独立,其方法是保管链与技术校验,而非合法性审查;其三,后果独立,其后果是瑕疵的补正或者排除,而非非法证据的排除。
独立的实益在于审查的精细化。将鉴真独立出来,法官便有了明确的分析路径:先查来源,再查内容;先查形式,再查实质;先查瑕疵,再查补正。路径清晰,结论自然可靠。
须注意,鉴真与证据能力的整体关系。鉴真是证据能力的积极要件,即证据须经鉴真才能进入事实认定;真实性与证明力是消极要件与程度问题,即在鉴真之后评价其证明作用。三者的层次不同,不能颠倒。
三、完整性的审查
(一)原始存储介质
原始存储介质,是电子数据首次生成的载体,例如手机、电脑、服务器、存储卡。其审查的要点有三:其一,介质是否被封存,封存的状态是否完整;其二,介质的提取是否有记录,记录是否经当事人确认;其三,介质的内容是否被修改,修改是否有正当理由。
须注意,原始介质的例外。介质不便封存或者封存会影响其正常使用的,可以提取数据后封存数据;但应当制作笔录,说明理由,并由见证人签字。此点,是原则与例外的平衡。
实务中,有的取证人员直接操作原始介质,未作封存,也未记录操作过程。此时数据的完整性难以证明,应当由取证方举证;举证不能的,认定为鉴真不能。此点,是举证责任的分配。
(二)网络在线提取
网络在线提取,是指通过网络远程访问目标系统,提取其中的数据。其特点是:不接触物理介质,数据在传输过程中可能被修改;故其完整性依赖于提取的工具与过程的记录。
须注意,在线提取的记录。应当记录:访问的地址、使用的工具、提取的时间、数据的范围、以及校验值;有条件的,应当全程录像。此点,是在线提取的规范要求。
实务中,有的取证人员使用普通的浏览器下载数据,未记录工具与过程。此时数据的完整性难以证明,因为浏览器可能缓存、转换、或者截断数据。正确的做法,是使用专用的取证工具,并记录工具的名称与版本。
还须注意,境外网站的提取。境外网站的数据可能因网络原因无法完整获取,也可能因服务商的配合而获得后台数据;两种来源的可靠性不同,应当分别审查。此点,是跨境取证的特殊性。
(三)提取笔录
提取笔录,是记录提取过程的法律文书。其内容应当包括:提取的时间、地点、人员、方法、设备、数据的范围与格式、以及当事人的确认。笔录的完整性,是鉴真的基础。
须注意,笔录的形式要求。笔录应当由提取人、见证人、持有人签名;持有人拒绝签名的,应当注明;无见证人的,应当说明理由。形式的欠缺,可能导致鉴真不能。
实务中,有的笔录只写“提取了相关数据”,未写明数据的范围与格式。此种笔录无法证明提取的内容与出示的内容是否一致,鉴真难以完成。正确的做法,是详细记载数据的名称、数量、格式、以及校验值。
(四)完整性校验值
完整性校验值,是通过哈希算法对数据计算得出的固定长度的值。数据被修改,校验值即变化;故校验值是判断数据是否被篡改的技术手段。常用的算法有消息摘要算法与安全散列算法。
须注意,校验值的局限。其一,校验值只能证明数据在计算之后未被修改,不能证明计算之前的状态;其二,校验值相同的两个数据,理论上可能不同(碰撞),但概率极低;其三,校验值本身也可能被伪造,须有保管链的佐证。
实务中,有的取证人员计算了校验值,但未在笔录中记载,也未随案移送。此时校验值失去了证明作用,因为无法确认其对应的数据。正确的做法,是将校验值记入笔录,并在出示时再次计算比对。
(五)第三方存证平台
第三方存证平台,是为用户提供数据保存、固化的服务机构。其特点是:平台独立于当事人,具有一定的中立性;但其资质、技术、管理的水准参差不齐,不能一概推定可靠。
须注意,平台资质的审查。应当审查:平台是否具备相应的资质、其技术方案是否可靠、其数据是否可验证、以及其是否与当事人存在利害关系。资质的欠缺,可能影响存证的可信度。
实务中,有的平台仅提供“时间戳”服务,未保存原始数据。此时时间戳只能证明某一时刻存在某个哈希值,不能证明数据的内容;故其证明力有限,应当结合原始数据审查。
还须注意,平台的退出风险。平台停止运营的,其保存的数据可能无法访问;此时应当审查平台是否提供了数据的导出与验证方案。此点,是存证服务的可持续性问题。
(六)保管链
保管链,是记录证据从提取到出示的全过程的链条。其内容包括:每一次移交的时间、地点、人员、方式、以及证据的状态。链条完整,才能证明证据未被替换或者篡改。
须注意,链条的断裂。链条中断的,例如某一环节无移交记录、保管人变更未记录、保管条件不明,鉴真即出现瑕疵。瑕疵是否影响证据能力,取决于断裂的环节是否关键、是否有其他证据佐证。
实务中,有的电子数据由一方当事人自行保存,未经第三方保管。此时保管链的可靠性较低,应当结合其他证据审查;对方提出异议的,保存方应当就保管的条件与过程举证。此点,是自助保存的证明难题。
四、真实性的审查
(一)内容的真实性
内容的真实性,指数据所记载的信息与客观事实相符。其审查的要点有三:其一,数据的内容是否完整,有无删改;其二,数据的上下文是否连贯,有无断章取义;其三,数据与其他证据是否印证。
须注意,截图的局限。截图只呈现数据的一部分,未呈现上下文;且截图易于伪造。故仅有截图的,应当要求提供原始载体或者完整的记录;不能提供的,截图的证明力较低。
实务中,有的当事人仅提供聊天记录的截图,未提供原始载体。此时应当审查截图的内容是否连贯、双方的身份证是否可识别、以及是否有其他证据佐证;综合判断后,决定其证明力。此点,是自由心证的运用。
(二)深度伪造的挑战
深度伪造,是利用人工智能技术生成的、难以辨别的虚假音视频或者图像。其出现,使“眼见为实”的经验失效,也使电子数据的鉴真面临新的挑战。
须注意,识别的困难。深度伪造的内容在视觉与听觉上高度逼真,普通人难以识别;即使专业人员,也须借助技术工具。故对存疑的音视频,应当委托专业机构鉴定,而非凭经验判断。
本文主张,面对深度伪造,应当强化源头审查:其一,审查数据的生成设备与软件,是否有合成的痕迹;其二,审查数据的元数据,是否有异常;其三,审查数据的传播链条,是否有合理的来源。三者的结合,可以提高识别的准确性。
实务中,有的当事人以“可能是深度伪造”为由,否定一切不利的音视频。此种主张缺乏依据,因为怀疑不等于证明;其应当提供具体的线索或者申请鉴定。此点,是异议的具体性要求。
(三)生成过程的可靠性
生成过程的可靠性,指数据在生成时未受干扰,其内容能够反映真实情况。其审查的要点有三:其一,生成系统的可靠性,即系统是否正常运行、有无故障或者异常;其二,操作人员的资质与操作规范;其三,数据的内部一致性,即各字段之间是否矛盾。
须注意,系统的可靠性难以直接证明。此时可以借助系统的日志、第三方的认证、以及行业的惯例;必要时可以申请鉴定。此点,是技术问题与法律问题的交界。
实务中,有的电子数据来自自动化的系统,例如门禁记录、交易系统日志。此类数据的可靠性较高,因为系统自动生成,人为干预的空间小;但仍须审查系统的运行状态与数据的完整性。
(四)与其他证据的印证
电子数据往往不是孤立的,其与其他证据的印证,是判断真实性的重要方法。印证的方式包括:与书证的印证、与证人证言的印证、与当事人陈述的印证、以及电子数据之间的相互印证。
须注意,印证的限度。印证只能提高证明力,不能替代鉴真;来源不明的数据,即使内容与其他证据吻合,也不能径行采信,因为其可能是伪造的。此点,是鉴真优先的原则。
实务中,有的判决以“与其他证据吻合”为由,回避鉴真的审查。此种做法混淆了证据能力与证明力:前者是入口,后者是权重;入口未通过,权重无从谈起。
五、举证与质证
(一)举证责任
电子数据的举证责任,依主张者举证的原则分配。提出电子数据的一方,应当证明其来源、提取过程、保管链条;对方提出异议的,应当说明理由;有合理理由的,举证方应当进一步说明或者补充证据。
须注意,举证的程度。举证方无须证明数据的绝对真实,只须证明其来源可靠、过程完整、内容未被篡改;达到高度可能性的,即为已足。此点,与民事证明标准一致。
实务中,有的法院要求举证方提供“原始载体、提取笔录、校验值、保管链”四项俱全,缺一不可。此种要求过高,因为并非所有的电子数据都有完整的记录;正确的做法,是结合数据的重要性、异议的理由、以及补正的可能,综合判断。
(二)当事人的获取能力
电子数据往往由一方或者第三方掌握,普通当事人难以获取。例如,平台的交易记录、通讯的后台数据、企业的系统日志,均非当事人可以自行取得。获取能力的悬殊,影响了举证的可能。
缓和的方法有三。其一,申请法院调查收集;其二,申请证据保全;其三,申请责令对方提交。三种方法,均有其条件与限度,应当根据具体情况选择。
须注意,责令提交的适用。对方掌握证据而拒不提交的,法院可以推定申请方的主张成立;但申请方应当证明对方掌握该证据,且该证据对证明事实有必要。此点,是证明妨碍的构成。
实务中,有的法院对调查收集的申请一律不予准许,理由是“当事人应当自行举证”。此种做法忽视了电子数据的特殊性,可能使弱势方无法举证。正确的做法,是审查申请的必要性与可行性,必要的应当准许。
(三)专家辅助人
专家辅助人,是当事人申请出庭、就专门性问题提出意见的人。其作用在于弥补当事人与法官的技术知识不足,帮助质证与认证。民事诉讼法第八十二条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
须注意,专家辅助人意见的性质。其不是鉴定意见,不具有法定的证据形式;但其可以作为法官判断的参考,也可以作为质证的依据。此点,是与鉴定意见的区别。
实务中,有的当事人申请专家辅助人出庭,法院以“无必要”为由不予准许。此种做法限制了当事人的质证权,应当纠正。正确的做法,是审查申请的理由;理由正当的,应当准许。
(四)鉴定的适用
电子数据的鉴定,包括真实性鉴定、同一性鉴定、以及恢复鉴定。鉴定的启动,依当事人的申请或者法院的依职权决定;鉴定的事项,应当具体明确,避免笼统的“是否真实”。
须注意,鉴定的局限。鉴定只能就技术问题作出判断,不能就法律问题作出判断;鉴定的结论,仍须经法庭质证,法官可以结合其他证据决定是否采信。此点,是鉴定意见的证据地位。
实务中,有的法院将鉴定意见作为“铁证”,不加审查即予采信。此种做法放弃了法官的认证职责,不符合证据规则。正确的做法,是审查鉴定的资质、方法、过程、以及结论的合理性。
六、瑕疵与补正
(一)技术与法律的衔接
电子数据的审查,是技术问题与法律问题的交织。技术解决“数据是否被修改”,法律解决“修改是否影响证据能力”。两者的分工,应当清晰:技术判断由专家完成,法律判断由法官完成。
须注意,法官的职责。法官不必掌握技术的细节,但须理解技术的意义:校验值的作用、保管链的价值、以及系统日志的证明力。理解意义,才能正确地评价专家的意见。
实务中,有的法官将技术问题完全交给鉴定,自己不作品断。此种做法放弃了认证的职责;正确的做法,是审查鉴定的方法是否可靠、结论是否合理、以及是否与其他证据吻合。此点,是法官的技术素养要求。
(二)取证主体与见证
取证的主体,包括行政机关、公证机关、以及当事人的代理人。不同主体的取证,其可靠性不同:行政机关的取证有公权力的保障,公证机关的取证有中立的监督,代理人的取证则依赖其自律。
须注意,见证人的作用。见证人应当与案件无利害关系,其作用是监督取证的过程;见证人的签名,是取证合法性的证明。无见证人的,应当说明理由。
实务中,有的取证由一方当事人的员工见证,其与案件有利害关系。此时见证的效力存疑,应当结合其他证据审查。此点,是见证人资格的审查。
(三)瑕疵的类型
电子数据的瑕疵,可以分为三类:其一,形式的瑕疵,例如笔录未签名、封存不规范;其二,程序的瑕疵,例如未通知当事人到场、未制作清单;其三,技术的瑕疵,例如未计算校验值、未记录系统的状态。
须注意,三类瑕疵的可补正性不同。形式的瑕疵,一般可以补正;程序的瑕疵,视其对当事人权利的影响决定;技术的瑕疵,若数据已被修改或者丢失,往往无法补正。
实务中,有的法院对所有的瑕疵一概不予补正,径行排除。此种做法过于严苛,与证据规则的弹性不符。正确的做法,是区分瑕疵的类型,分别处理。
(四)补正的可能
补正,指通过补充证据或者重新取证,消除瑕疵。补正的可能,取决于三个因素:其一,瑕疵是否可以通过其他证据弥补;其二,补正是否损害当事人的质证权;其三,补正的成本是否合理。
须注意,补正的限度。补正不得改变证据的内容,也不得替代原件;以重新制作的“数据”替代原数据,不属于补正,而是新的证据。此点,是补正与造假的界限。
实务中,有的取证方在诉讼中重新提取数据,主张“补正”。此种做法是否准许,应当审查:原数据是否仍然存在、重新提取的条件是否相同、以及是否损害对方的质证权。三个条件具备的,可以准许。
(五)排除的后果
鉴真不能且无法补正的,电子数据应当排除。排除的后果,是该数据不得作为认定事实的根据;但排除不影响其他证据的效力,也不影响当事人以其他方式证明同一事实。
须注意,排除的范围。排除应当限于有瑕疵的部分,不及其余;同一载体中的其他数据,若鉴真无疑,仍可以采用。此点,是部分排除的原则。
实务中,有的法院因一份数据的瑕疵,将整批数据一概排除。此种做法过度,损害了证据的完整性。正确的做法,是分别审查各部分的数据,仅排除有瑕疵的部分。
七、类型化的展开
(一)即时通讯记录
即时通讯记录,包括微信、短信、其他通讯应用的聊天记录。其特点是:数据存储于双方的终端与平台服务器,易于删除与伪造;其审查的重点,是账号的归属、内容的完整、以及上下文的连贯。
须注意,账号归属的证明。仅有聊天记录的截图,不能证明对方的身份;应当结合实名信息、绑定的手机号、以及交易的习惯综合判断。此点,是主体识别的难点。
实务中,有的当事人使用他人的账号或者伪造账号,制造虚假的聊天记录。审查时应当注意:账号的注册时间、聊天的习惯用语、以及是否有其他证据佐证;必要时可以申请平台提供后台数据。
(二)电子签名与时间戳
电子签名,是用于识别签名人身份并表明其认可内容的数据。可靠的电子签名,与手写签名或者盖章具有同等的法律效力;其可靠性,取决于签名制作数据的专有性、签署后的改动可被发现等条件。
须注意,电子签名的验证。验证的内容包括:签名人的身份、签名的时间、以及签名后文档是否被修改。验证的方法,依签名技术的不同而异;有资质的机构可以出具验证报告。
时间戳,是由时间戳服务机构签发的、证明某一时刻数据存在的凭证。其作用是固定数据的时间,防止事后倒签。时间戳的可靠性,取决于服务机构的中立性与技术的安全性。
实务中,有的当事人以“有电子签名”为由,主张文档无须审查。此种主张不当,因为电子签名只解决签名与完整性的问题,不解决内容真实的问题;内容的真实性,仍须结合其他证据判断。
(三)电子邮件
电子邮件的特点是:有较为完整的元数据,包括发件人、收件人、时间、服务器路径;其真实性相对易于证明。审查的重点,是邮件头的完整、服务器的日志、以及附件的完整性。
须注意,邮件地址的冒用。发件人的地址可以被伪造,故不能仅凭地址认定发件人;应当结合邮件的内容、双方的往来习惯、以及服务器的认证记录综合判断。
(四)电子交易记录
电子交易记录,是平台或者系统自动生成的交易数据,包括订单、支付、物流等信息。其特点是:由系统自动生成,人为干预的空间小;但平台的系统可能出错,记录也可能被修改。
审查的重点,是记录的完整与系统的可靠。完整的记录,应当包括交易的全部环节;可靠的系统,应当有日志、备份、以及异常监测。此点,与自动化生成的数据的审查一致。
实务中,有的平台仅提供交易的摘要,未提供明细。此时应当要求平台提供完整的记录;不能提供的,摘要的证明力较低。此点,是记录完整性的要求。
(五)云端数据
云端数据,存储于第三方的服务器,用户通过账号访问。其特点是:用户不掌握物理介质,数据的完整性依赖服务商;取证须通过服务商的配合或者公证。
须注意,云数据的保管链。取证的环节包括:账号的登录、数据的下载、以及下载后的保管;每一环节都应当有记录,并由公证员或者见证人监督。此点,是云取证的关键。
实务中,有的当事人自行登录云端下载数据,未作公证。此时数据的完整性难以证明,对方提出异议的,应当由服务商提供后台记录或者申请公证。
(六)区块链存证
区块链存证,是将数据的哈希值上链,利用区块链的不可篡改性证明数据的存在与完整。其特点是:上链后的数据难以篡改,但上链前的数据仍可能被伪造。
须注意,存证的效力。区块链存证只能证明“上链时的数据是某个值”,不能证明“上链时的数据是真实的”;故其证明力限于完整性,不及于真实性。此点,是技术的中立性。
实务中,有的当事人将区块链存证作为“铁证”,主张无须审查。此种主张不能成立,因为存证只解决完整性问题;数据的来源、生成过程、以及内容的真实性,仍须审查。
(七)类案的统一
电子数据的裁判尺度,各地差异明显。同样的取证瑕疵,有的法院排除,有的采信;同样的存证,有的法院认可,有的质疑。差异的根源,在于鉴真的标准不统一。
统一的方向,是统一要件、统一方法、统一后果。要件上,明确鉴真的独立性;方法上,确立以保管链为核心的审查框架;后果上,区分瑕疵的类型与补正的可能。三者统一,结论自然趋同。
最高人民法院可以通过发布典型案例,明确若干争点:截图的证明力;保管链断裂的后果;第三方存证的可信度;深度伪造的识别。规则明确,才能减少争议。
还须强调说理的完整。采信电子数据的判决,应当说明来源的可靠、过程的完整、内容的可信;排除的判决,应当说明瑕疵的具体情形、补正的不可能、以及对实质真实的影响。仅以“真实性存疑”一语带过,难以服人。
从更长的时段看,电子数据的审查,正在从“经验判断”走向“规则审查”。这一转向,与证据法整体的发展趋势一致:从自由心证的单极,走向规则约束与自由心证的结合。鉴真规则的建立,正是这一转向的体现。
需要补充的是,规则的落地依赖技术的普及。取证工具的标准化、审查指引的细化、以及法官的技术培训,都是制度运行的基础。技术的门槛不能成为正义的障碍;唯有降低门槛,才能使电子数据的审查既准确又公平。
还有一点须提及:电子数据的审查,应当兼顾效率。技术审查的成本较高,若对每一份数据都要求完整的保管链与校验值,将使诉讼难以为继。故应当根据数据的重要性、争议的程度、以及金额的大小,确定审查的强度。此点,是比例原则在证据审查中的运用。
对简单的案件,可以采用简化的审查:核对数据的来源、内容的连贯、以及对方的认可;对复杂的案件,则应当采用完整的审查:保管链、校验值、系统日志、专家意见。分级审查,既能保障准确,又能兼顾效率;反之,若不分轻重一律苛求,则形式完备而实质拖延,正义反而迟到。
最后须指出,鉴真的最终目的,是使事实认定建立在可靠的基础之上。技术只是手段,可靠才是目的;脱离目的的技术追求,不过是新的形式主义,于事实认定无所增益。
八、结语
电子数据的鉴真,可以概括为三句话:性质上,是独立的证据能力要件,区别于真实性与合法性;构造上,包含形式的完整性与实质的可靠性两个层面;后果上,鉴真不能产生瑕疵,瑕疵可以补正,补正不能且影响实质真实的,予以排除。
本文的三个主张,都围绕“鉴真”展开。性质解决定位的问题,构造解决审查的问题,后果解决处理的问题。三者依次展开,电子数据的审查便从形式的罗列,变为可操作的作业。
对裁判者而言,这一框架的实益是使审理有了顺序:先审查来源与提取;再审查保管链;再审查校验值;再审查内容的完整;再审查生成过程的可靠;最后决定采信与否。六步依次展开,结论自然清晰。
最后须指出,鉴真规则的完善,不能仅靠个案的裁判。取证规范的统一、技术标准的制定、以及跨部门的数据共享,都是制度运行的基础。司法的功能,在于为这些制度提供审查的框架;框架的清晰,才能使电子数据真正成为可靠的事实基础。