一、问题的提出
行政协议进入行政诉讼的受案范围，已逾十年。行政机关与相对人签订的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁与买卖协议，均属行政协议。此类协议的争议，依行政诉讼法的规定，由行政审判庭审理。
与之并行的是另一条实践线索。在政府与社会资本合作、招商引资、片区开发等大型项目中，当事人往往在合同中约定仲裁：有的约定由国内仲裁机构仲裁，有的约定由境外仲裁机构仲裁，有的约定适用外国法。此类条款，在商事合同中司空见惯，在行政协议中却引发争议。
争议的焦点，是仲裁条款的效力。若有效，则争议应由仲裁机构解决，法院不得受理；若无效，则争议仍应由行政诉讼解决，仲裁裁决可以被撤销或者不予执行。效力的判断，直接决定了当事人的救济途径，也决定了裁判的分工。
实务中的裁判并不统一。有法院认为，行政协议争议不属于仲裁的范围，仲裁条款一律无效；有法院认为，协议中的财产性争议可以仲裁，仲裁条款部分有效；有法院认为，当事人自愿选择仲裁，应当尊重其意思自治，仲裁条款有效。三种立场，各有其理，也各有其弊。
不统一的根源，在于两个前提未澄清。其一，行政协议争议是否具有“可仲裁性”？可仲裁性的判断标准是什么？其二，若仲裁条款无效，其后果如何？是全部无效还是部分无效？已作出的裁决如何处理？
本文的立场是：行政协议中的仲裁条款，原则上无效；但应当区分“协议的性质”与“争议的性质”，对纯财产性、不涉及公权力行使的争议，可以承认仲裁的效力。判断的关键，不在于主体是否为行政机关，而在于争议标的是否涉及公权力的行使。
本文的论证，分五步展开：先厘清行政协议的可仲裁性；再分析仲裁条款无效的规范依据；继而提出“两层区分”的判断框架；然后讨论无效的后果与救济；最后展望制度的完善。
至于一般的商事合同中约定仲裁后还能不能向法院起诉，站内合同约定仲裁，还能去法院起诉吗一文已有面向当事人的说明；本文所讨论的，是这一规则在行政协议这一特殊对象上应当如何调整。
还须交代一个背景。行政协议入法的时间不长，规则尚在形成之中。早期的实践，多将行政机关签订的合同一概视为民事合同，适用民事诉讼的规则；行政诉讼法修改后，行政协议成为独立的诉讼类型，规则的适用随之改变。仲裁条款的效力之争，正是这一转变的产物。
转变的过程，也是观念调整的过程。从“行政机关也是民事主体”到“行政机关行使公权力时受特别约束”，观念的转变带来规则的重新配置。仲裁条款的效力，须在这一转变中重新定位。
定位的困难，在于行政协议本身的“混合性”。它既有合同的平等协商，又有行政的单方意志；既有财产给付的内容，又有公共服务的功能。混合的性质，使单一的规则难以适用，须有分层的处理。
分层的处理，须以“功能的区分”为基础。行政协议的功能，可以是“实现公共任务”，也可以是“满足机关自身需要”。前者涉及公权力，后者不涉及。功能的区分，是判断的起点。
二、可仲裁性的判断标准
可仲裁性，是指某一类争议依法律是否可以提交仲裁。其判断标准，各国立法不一：有以“财产性”为标准者，有以“可和解性”为标准者，有以“公序良俗”为限制者。我国的仲裁法第二条、第三条，采“合同纠纷和其他财产权益纠纷可仲裁，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷与依法应当由行政机关处理的行政争议不可仲裁”的表述。
仲裁法第三条的表述，是判断的关键。其将“依法应当由行政机关处理的行政争议”排除在仲裁范围之外。行政协议争议，是否属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”？此处的“由行政机关处理”，究竟指“由行政机关作出决定”，还是指“由行政程序解决”？
若解为前者，则行政协议争议并非由行政机关“处理”，而是由法院审理，故不属于排除范围，可以仲裁。若解为后者，则行政协议争议属于行政争议，其解决途径是行政诉讼，故属于排除范围，不可仲裁。两种解释，结论相反。
本文采后一种解释。理由有三：其一，从文义看，“行政争议”的核心在于争议的性质，而非处理的主体；行政协议争议因公权力的行使而生，性质上属于行政争议。其二，从体系看，行政诉讼法已将行政协议争议纳入受案范围，明确了其解决途径；仲裁法作为后法，不应架空诉讼法的安排。其三，从目的看，仲裁法排除行政争议，是为了防止当事人以约定规避行政法治的监督；若允许行政协议仲裁，则监督落空。
有观点主张，行政协议具有“两重性”：既有行政性，又有合同性；其合同性的一面，可以适用仲裁。此说有一定道理，但须限定：只有在争议“纯粹涉及财产给付”、不涉及公权力的行使与监督时，合同性才占主导，仲裁才有空间。若争议涉及行政行为的合法性、行政优益权的行使、行政责任的承担，则行政性占主导，仲裁无权判断。
还有观点主张，仲裁机构可以像法院一样，对行政协议的合法性进行审查。此说难以成立。仲裁机构的权力来源于当事人的授权，其权限限于当事人约定的事项；行政行为的合法性审查，涉及公共利益，不属于当事人可以授权处分的事项。授权的边界，就是仲裁的边界。
比较法上，德国、法国等大陆法系国家，原则上不允许行政合同争议提交仲裁；英美法系国家，则对政府合同的仲裁持较为开放的态度，但通常限于商事性质的部分。我国的路径，接近于大陆法系，即以“争议的性质”为判断标准，而非以“主体的身份”为标准。
规范依据的寻找，还须处理“新旧法衔接”的问题。仲裁法制定于上世纪九十年代，当时行政协议的概念尚未确立；行政诉讼法修改于二〇一四年，行政协议方才入法。旧法未及新对象，新法未及旧问题，衔接的空白，正是争议的温床。
衔接的方法，可以是“目的性扩张”：将仲裁法第三条的“行政争议”，解释为包括行政协议争议；也可以是“体系性解释”：依行政诉讼法的规定，反推仲裁的边界。两种方法，结论一致，路径不同。本文倾向于后者，因为它更尊重立法的安排。
体系解释的好处，是避免了“法官造法”的指责。法官并非创设新的排除规则，而是依现行的诉讼法体系，确定仲裁的边界。边界的确定，是解释的产物，而非立法的替代。
解释的边界，也须有“教义的控制”。不能因为“行政协议具有公法因素”，就一概排除仲裁；也不能因为“仲裁高效”，就一概承认其效力。教义的控制，要求逐项审查要件，而非整体作出评价。
逐项审查的方法，是“要件—效果”的思维：先确定仲裁条款的生效要件（当事人能力、意思表示真实、事项可仲裁、形式合法），再审查各要件是否满足；若有一项不满足，则依相应的规则确定效果（无效、可撤销、效力待定）。要件的分析，使结论可检验。
三、仲裁条款无效的规范依据
仲裁条款无效，须有规范依据。可以从三个层面寻找：仲裁法的规定、行政诉讼法的规定、民法典关于合同效力的规定。三个层面，分别对应“可仲裁性”“管辖的强制性”“公序良俗”。
第一层面，仲裁法第三条。如前所述，行政协议争议属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”，不在仲裁范围之内。依仲裁法第十七条，约定的仲裁事项超出法律规定范围的，仲裁协议无效。此为依据之一。
第二层面，行政诉讼法第十二条第一款第十一项。该条将行政协议争议纳入受案范围，明确了其解决途径是行政诉讼。管辖的规定，属于强制性规范；当事人以仲裁协议排除行政诉讼的管辖，违反了强制性规范，应当认定无效。此为依据之二。
第三层面，民法典第一百五十三条。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。行政协议中的仲裁条款，若导致公权力的行使脱离司法监督，则违背公序良俗。此为依据之三。
三个依据，指向同一结论，但论证的路径不同。第一个依据，着眼于“仲裁的范围”；第二个依据，着眼于“管辖的强制”；第三个依据，着眼于“监督的不可放弃”。三条路径，可以并用，也可以择一，视案件的具体情形而定。
有观点认为，行政机关可以处分自己的“诉讼权利”，包括放弃诉讼、选择仲裁。此说混淆了“诉讼权利”与“管辖制度”。诉讼权利可以处分，但管辖制度是国家的组织规范，不属于当事人可以处分的对象。当事人可以和解、可以撤诉，但不能约定“由仲裁机构代替法院行使审判权”。
还有观点认为，仲裁条款无效，会损害交易的安全与投资者的信心。此说值得重视，但不能成为承认其效力的理由。交易的安全，应当建立在“规则清晰”的基础上，而非“规则模糊”的投机上。若投资者明知行政协议不可仲裁而仍约定仲裁，其风险应当自担；若其不知，则属于尽职调查的缺失。
从政策的角度看，承认仲裁条款的效力，确实可以提升争议解决的效率，也可以缓解法院的案件压力。但效率的提升，不能以牺牲法治的监督为代价。行政协议的履行，涉及公共利益的实现；其争议的解决，应当接受司法的审查。这是制度的底线，不宜因效率而让步。
两层区分的框架，还须处理“混合协议”的情形。有的协议，一部分条款属于行政性质（如特许经营的授权），一部分条款属于民事性质（如设备采购、人员培训）。此时，应当“分割观察”：行政部分适用行政诉讼，民事部分可以仲裁。
分割观察的技术，是“条款的识别”。识别的方法，是看条款的内容与功能：涉及许可、处罚、征收、补贴的，属于行政条款；涉及价款、质量、交付、保修的，属于民事条款。识别的结果，决定争议的走向。
分割的风险，是“协议的解体”。若过度分割，可能使一个整体的交易被拆成若干孤立的争议，增加解决的成本，也可能导致裁判的矛盾。故分割应当有“限度”：只有在争议可以独立解决、不影响协议整体履行时，才宜分割。
限度的把握，可以参照“主要义务”的标准：若争议涉及协议的主要义务（如特许经营的授权范围、公共服务的标准），则不宜分割；若涉及附随义务（如付款、保修），则可以分割。主要与附随的区分，是分割的界限。
在举证责任上，两层区分也有意义。主张仲裁条款有效的一方，应当证明“争议属于纯财产性争议”；主张无效的一方，应当证明“争议涉及公权力的行使”。举证责任的分配，使争议的焦点集中，避免泛泛而谈。
四、两层区分的判断框架
一概认定无效，可能过于僵硬；一概认定有效，则违背法治。本文主张“两层区分”：第一层，判断协议的性质；第二层，判断争议的性质。两层的结论，共同决定仲裁条款的效力。
第一层，协议的性质。若协议整体属于行政协议，即行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，则其争议原则上属于行政争议。若协议属于民事合同，仅因一方为行政机关而带有公法因素，则其争议属于民事争议。
判断协议性质的标准，行政诉讼法司法解释已有规定：一看是否为实现行政管理或者公共服务目标；二看是否具有行政法上的权利义务内容；三看是否由行政机关行使优益权。三项标准，须综合判断，不能只看主体的身份。
第二层，争议的性质。即使协议属于行政协议，其争议也可能有不同的性质：有的涉及行政行为的合法性（如撤销许可、解除协议），有的涉及财产的给付（如支付补偿款、返还款项），有的涉及违约的赔偿（如迟延履行、质量不合格）。三类争议，可仲裁性不同。
涉及行政行为合法性的争议，不可仲裁。因为合法性审查是司法权的核心，仲裁机构无权判断行政行为的效力。涉及财产给付的争议，可以仲裁，因为其本质是金钱之债，不涉及公权力的行使。涉及违约赔偿的争议，须区分：若违约源于公权力的行使（如依法解除），则不可仲裁；若违约源于一般的不履行（如迟延付款），则可以仲裁。
两层的结合，形成四种情形：行政协议加合法性争议，仲裁条款无效；行政协议加财产给付争议，仲裁条款可以有效；民事合同加任何争议，仲裁条款有效；协议性质不明，则应当推定为行政协议，仲裁条款无效。推定的设置，是为了防止行政机关以“民事合同”之名规避行政诉讼。
这一框架的优点，是兼顾了“法治的监督”与“效率的追求”。它既不允许行政机关以仲裁规避审查，也不禁止当事人在纯财产争议中寻求效率。分层的判断，比“一刀切”更为精细。
框架的难点，在于“可分割性”的运用。若仲裁条款约定“因本协议引起的一切争议提交仲裁”，则其中的合法性争议部分无效，财产争议部分有效；此时，应当依“部分无效”的规则处理，而非全部无效。部分无效的认定，须在裁决或者判决中明确区分。
须注意，可分割性的运用，不能架空强制性规范。若仲裁条款的核心目的，就是排除行政诉讼的管辖，则即使其在形式上可以分割，也应当认定全部无效。判断的标准，是“当事人的主要意思”，而非“条款的文字结构”。
后果的处理，还须考虑“信赖保护”。若当事人长期依仲裁条款解决争议，且已形成稳定的预期，则突然认定无效，可能造成不公。故在认定无效时，应当区分“首次争议”与“既有惯例”：前者依规则处理，后者可以给予过渡。
过渡的方式，可以是“不溯及既往”：新的规则适用于此后的争议，此前的裁决维持其效力；也可以是“个案衡量”：若认定无效将导致显失公平，则可以承认其效力，但须说明理由。过渡的安排，是法的安定性与妥当性的平衡。
在救济的程序上，还须注意“管辖的衔接”。若仲裁机构已受理，法院又受理了同一争议，则应当由法院裁定仲裁机构中止审理；若仲裁机构已作出裁决，法院在审查时认定仲裁条款无效，则应当裁定不予执行。衔接的顺畅，是救济有效的保障。
衔接的难点，在于“判断的时点”。仲裁条款的效力，应当在“受理时”判断，还是在“裁决时”判断？本文认为，应当在“受理时”判断，因为效力问题决定了程序的性质；但若在审理中发现新的事实，可以重新判断。时点的确定，影响程序的稳定。
还有一个细节：仲裁中的“保全”。若仲裁条款无效，仲裁机构采取的保全措施，是否有效？本文认为，保全措施系依仲裁法的规定作出，其效力不因仲裁条款的无效而当然消灭；但若保全造成损害，受害人可以请求赔偿。效力的分离，是技术的处理。
五、无效的后果与救济
仲裁条款无效，产生三个层面的后果：对协议本身，不影响其他条款的效力；对争议解决，回归行政诉讼的管辖；对已作出的裁决，可以通过法定程序救济。三个层面，须分别处理。
对协议本身，仲裁条款的无效，不影响协议其他条款的效力。仲裁条款具有独立性，其效力独立于主合同；主合同无效，仲裁条款未必无效；仲裁条款无效，主合同更不受影响。独立的效力，是仲裁制度的基本原理。
对争议解决，仲裁条款无效，意味着当事人应当向法院提起诉讼。若争议属于行政协议争议，则由行政审判庭审理；若属于民事争议，则由民事审判庭审理。管辖的回归，使争议回到法定的轨道。
实务中，可能出现“管辖的冲突”：一方已申请仲裁，另一方已提起诉讼。此时，应当依“先受理”的规则处理，但若仲裁条款显然无效，则法院应当受理，并裁定仲裁机构停止审理。冲突的解决，须以“效力的判断”为前提。
对已作出的裁决，救济的途径有二：申请撤销，或者申请不予执行。撤销的依据，是仲裁法第五十八条规定的“裁决事项超出仲裁协议范围”或者“裁决违背社会公共利益”；不予执行的依据，是民事诉讼法第二百四十四条的相应规定。两条途径，可以并行，但不得重复。
救济的难点，在于“公共利益的认定”。行政协议争议的裁决，若涉及公共资金的支付、公共服务的提供、公共资源的配置，则可能被认定为“违背社会公共利益”。认定的标准，应当严格：不能仅因裁决不利于行政机关，即认定违背公共利益；须证明裁决的结果，确实损害了不特定多数人的利益。
救济的另一难点，是“时限”。撤销的申请，须在收到裁决书之日起六个月内提出；不予执行的申请，须在执行程序终结前提出。时限的经过，可能导致救济的丧失。故当事人在收到裁决后，应当及时评估，避免错过期限。
还有一个问题：仲裁费用的承担。若仲裁条款无效，当事人已支付的仲裁费，能否要求返还？本文认为，应当依过错分担：若双方均知条款无效而仍约定，则各自承担；若一方隐瞒或者误导，则过错方承担。费用的分担，是公平原则的体现。
区分的实践意义，还体现在“赔偿范围”上。行政协议的赔偿，以“直接损失”为限；民事合同的赔偿，包括“可得利益”。同一事实，若定性不同，赔偿数额可能相差数倍。定性的准确，直接关系到当事人的切身利益。
赔偿范围的差异，源于“公共资金的约束”。行政协议的履行，使用的是财政资金；若赔偿包括可得利益，可能加重财政负担，影响公共服务的提供。故法律对赔偿的范围作出限制，其正当性在于公共利益的保护。
但限制不等于免除。行政机关违法违约造成损失的，仍应赔偿；只是赔偿的范围，依法律的规定确定。若行政机关以“财政困难”为由拒绝赔偿，则违背了法治的要求。赔偿的履行，是政府信用的体现。
在举证责任上，二者的差异同样明显。行政诉讼中，被告负举证责任，须证明其行为的合法性；民事诉讼中，原告须证明其主张的事实。举证责任的差异，使同一争议在不同程序中，结果可能不同。定性的选择，因此具有策略的意义。
策略的意义，也带来“挑选法院”的风险。当事人可能通过约定仲裁、选择管辖等方式，将争议引向对自己有利的程序。对此，应当通过“定性的客观化”予以限制：定性依协议的内容与法律的规定，不依当事人的选择。客观的定性，是防止挑选的前提。
六、与民事合同仲裁的区分
行政协议的仲裁与民事合同的仲裁，界限何在？实务中，行政机关签订的合同形态多样：采购办公用品、租赁办公用房、委托物业服务，属于民事合同；特许经营、土地出让、征收补偿，属于行政协议。二者的区分，是判断仲裁效力的前提。
区分的标准，仍是“是否具有行政法上的权利义务内容”。若合同的内容，是行政机关以平等主体的身份购买商品或者服务，双方的权利义务对等，则为民事合同；若合同的内容，涉及行政机关行使许可、处罚、征收、给付等职权，双方的地位不对等，则为行政协议。
另一个标准，是“是否以实现公共利益为目的”。政府采购合同，虽以财政资金支付，但其目的是满足行政机关自身的需要，不直接实现公共利益，故属于民事合同；特许经营协议，直接涉及公共服务的提供，故属于行政协议。目的的判断，须结合合同的内容与背景。
还有一个标准，是“是否约定行政优益权”。若合同约定行政机关可以单方变更、解除协议，或者可以对相对人进行监督、处罚，则属于行政协议；若合同未作此类约定，双方的权利义务完全依合同确定，则倾向于民事合同。优益权的有无，是重要的标志。
三个标准，须综合运用。实践中，有的合同兼具民事与行政的因素：如公立医院的医疗设备采购，既有买卖的性质，又有公共服务的背景。此时，应当看“争议的具体内容”：若争议涉及付款、质量，则为民事；若涉及行政许可、财政补贴，则为行政。
区分的意义，不仅在于仲裁的效力，还在于法律适用、举证责任、赔偿标准。行政协议适用行政诉讼的规则，被告负举证责任，赔偿以“直接损失”为限；民事合同适用民事诉讼的规则，谁主张谁举证，赔偿包括可得利益。适用的差异，直接影响当事人的实体权利。
制度完善的过程中，还须听取“实践的声音”。一线的法官、仲裁员、政府法制人员、企业法务，对争议的形态、规则的难点，有最直接的感受。立法的设计，应当以这些感受为基础，而非以理论的推演为唯一依据。
听取的方式，可以是调研、座谈、案例征集。通过调研，了解争议的类型与分布；通过座谈，汇聚各方的意见；通过案例征集，发现规则的空白。实践的声音，是制度完善的原料。
原料的加工，须有“理论的提炼”。零散的经验，须上升为一般的规则；个别的判断，须抽象为普遍的标准。提炼的过程，是学者与法官共同的任务。理论的深度，决定制度的高度。
高度之外，还须有“可操作性”。规则若过于抽象，则难以适用；若过于具体，则难以涵盖。可操作性的关键，是“要素化”：把抽象的标准，分解为可审查的要素；把要素的组合，转化为可预期的结论。
要素化的规则，也便于“类案的检索”。法官可以通过比对要素，判断本案与先例的相似性；当事人可以通过比对要素，预判争议的结果。检索的便利，是裁判统一的技术支撑。
统一的裁判，是法治的基本要求。同样的争议，应当得到同样的处理；不同的处理，须有可说明的理由。统一不是机械的一致，而是“同案同判、异案异判”的理性。
七、制度的完善
现行规则的模糊，给实践带来困扰。完善的路径，可以有三条：立法明确、司法解释细化、专门机制建立。三条路径，可以并行，也可以择一。
立法明确，是最彻底的路径。可以在仲裁法或者行政诉讼法中，明确规定行政协议争议的可仲裁范围：哪些争议可以仲裁，哪些不可以；仲裁条款无效的后果如何；已作出的裁决如何处理。明确的规定，可以消除争议。
司法解释细化，是最便捷的路径。可以由最高人民法院就行政协议中的仲裁条款作出解释，明确判断的标准、区分的要素、无效的后果。解释的细化，可以为下级法院提供指引。
专门机制，是最创新的路径。可以建立“行政协议争议的专门仲裁机制”：由行政机关、司法机关、专家学者组成仲裁庭，专门处理行政协议中的财产性争议；仲裁的程序，参照行政诉讼的规则，保障相对人的程序权利；仲裁的裁决，接受司法审查。专门的机制，兼顾了效率与监督。
三条路径，各有其难。立法的周期长，难以应急；解释的效力有限，难以统一；机制的建立复杂，难以推广。较为可行的，是“解释先行、立法跟进、机制试点”：先由司法解释明确规则，再通过立法固定，同时在部分地区试点专门机制。
无论何种路径，都应当遵循两个原则：一是“监督不可放弃”，行政协议争议的解决，必须保留司法的最终审查；二是“效率应当提升”，在不妨碍监督的前提下，应当简化程序、缩短周期。两个原则，是制度设计的坐标。
还有一个维度，值得单独讨论：涉外因素。若一方为外国投资者，协议约定由境外仲裁机构仲裁并适用外国法，则涉及“国际商事仲裁”与“行政协议”的交叉。此时，能否以“行政协议不可仲裁”为由，拒绝承认与执行裁决？
本文认为，应当区分“管辖”与“执行”两个阶段。在管辖阶段，我国法院对境内履行的行政协议享有专属管辖，当事人不得以仲裁协议排除；在执行阶段，若裁决已在境外作出，则依纽约公约审查，公共政策可以成为拒绝承认与执行的理由。两个阶段，规则不同。
公共政策的援引，须有“严格性”。不能仅因裁决涉及行政机关，即认定违反公共政策；须证明裁决的结果，与我国法律的基本原则或者社会公共利益“明显抵触”。严格的援引，是国际司法合作的要求。
涉外因素的加入，也使“投资者保护”成为考量。国际投资协定中的“公平公正待遇”“合理期待”，可能要求东道国提供有效的争议解决机制。若国内法一概否定仲裁，可能引发国际责任。故制度的完善，应当兼顾国际义务。
兼顾的方式，可以是“内外有别的过渡安排”：对涉外的行政协议，允许在特定范围内仲裁（如纯财产性争议），并保留公共政策的审查；对纯国内的行政协议，仍坚持不可仲裁的原则。过渡的安排，为制度的演进留出空间。
过渡须有“时限”。若过渡长期化，则形成“双轨制”，可能引发内外资的不平等。故应当设定评估的节点，在条件成熟时，统一规则。时限的设定，是制度演进的节奏。
节奏的把握，取决于“经验的积累”。试点地区的实践、典型案例的总结、国际规则的变化，都是判断的依据。经验的积累，使决策有据；有据的决策，使制度稳健。
稳健的制度，是市场信心之源。投资者需要的，不是最优的规则，而是可预期的规则；可预期，才能作长期的安排；长期安排，才有真实的投资。
回到本文的核心命题。行政协议中的仲裁条款，为何原则上无效？因为行政协议争议的解决方式，是法律强制配置的，不属于当事人可以处分的对象。这一命题，看似限制自由，实则守护法治。
守护的方式，是“把公权力的行使放在阳光下”。仲裁的密室性，与行政的公开性，存在张力；若允许仲裁，则公权力的行使可能脱离公众的视野。公开，是行政法治的基本要求。
当然，公开不等于“无效率”。行政诉讼的程序，也在不断优化：简易程序、调解、协调、诉前化解，都是提升效率的途径。效率的提升，应当在诉讼的框架内进行，而非以仲裁替代诉讼。
框架之内的效率，才是可持续的效率。它不牺牲监督，不损害公开，不侵蚀权利；它在规则的轨道上，寻求更快的到达。可持续，是制度设计的美德。
美德的实现，需要各方的努力：立法者提供清晰的规则，法官提供一致的解释，行政机关提供守约的示范，相对人提供理性的诉求。四方合力，制度才能运转。
运转之中，摩擦难免。摩擦不可怕，可怕的是没有解决的通道。通道的畅通，是制度的生命力所在。
愿通道畅通，使争议有解；愿规则清晰，使争议少生。此即本文最终的期许。
另须补充：本文讨论的“仲裁条款”，限于协议中约定的商事仲裁，不包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁等法定仲裁。法定仲裁是法律设定的前置程序，其性质与商事仲裁不同，不在本文的范围。
法定仲裁与约定仲裁的区分，也适用于行政领域。若法律规定某类行政争议应当先经仲裁，则仲裁是法定的前置，不涉及“可仲裁性”的问题；若法律未作规定而当事人约定仲裁，则涉及本文所讨论的效力问题。区分的前提，是“是否有法律的授权”。
授权的有无，决定了仲裁的性质。有授权，则仲裁是“法定的程序”，其裁决的效力由法律确定；无授权，则仲裁是“约定的程序”，其效力取决于当事人的处分权。性质的区分，是讨论的起点。
从起点出发，本文的结论可以概括为三句话：行政协议争议原则上不可仲裁；纯财产性争议可以有例外；例外的承认须以“不影响监督”为限。三句话，构成本文的纲领。
纲领的落实，须有细则的支撑。细则包括：判断协议性质的要素、判断争议性质的标准、部分无效的处理、裁决救济的程序、涉外情形的安排。细则的完善，是下一步的任务。
任务的分工，学界与实务界各有其责。学界提供理论的分析与体系的建构，实务界提供经验的素材与适用的检验。二者互动，知识才能增长。
增长的知识，最终服务于“更好的治理”。治理的目标，不是让政府免于诉讼，而是让政府的行为经得起审查；不是让争议消失，而是让争议有序解决。目标的端正，是制度的方向。
方向既明，路径可寻。路径之上，需要耐心：规则的演进，从来不是一蹴而就；需要智慧：在张力中寻找平衡；需要勇气：在争议中坚持原则。三者兼备，制度方能前行。
最后须说明，本文的立场并非“否定仲裁”。仲裁在商事领域的高效与专业，有目共睹；本文所反对的，是在“公权力行使”的领域套用商事仲裁的逻辑。领域的区分，是制度理性的体现。
理性之外，还须有“温度”。行政协议的相对人，往往是中小企业或者普通民众，其在争议中处于弱势。制度的设计，应当使弱者能够获得救济，而不因程序的复杂而放弃。温度，是法治的另一面。
两面兼备，法治才是可亲的。可亲的法治，才能被信仰；被信仰的法治，才有力量。
尚须一提：行政协议中的仲裁条款，往往是格式条款，由行政机关单方拟定。相对人在缔约时，难以就争议解决方式进行实质协商；此时，即使认定条款有效，也应当依格式条款的规则，审查其是否“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”。审查的结果，可能同样指向无效。
格式条款的审查，与可仲裁性的审查，可以并行。前者着眼于“意思表示的真实”，后者着眼于“事项的适格”。两条路径，可能得出同一结论，但说理的层次不同。并行的审查，使裁判的理由更为充分。
八、结语
行政协议中的仲裁条款，是一个“小切口、大问题”。它牵涉意思自治与法治监督的张力，牵涉司法与仲裁的分工，牵涉行政机关的契约精神与相对人的信赖保护。一个小小的条款，折射出行政法制的深层结构。
本文主张的“两层区分”，试图在张力中寻找平衡：以协议的性质划定大前提，以争议的性质划定小前提，以可分割性处理边缘情形。三者合观，形成一个可操作的框架。
框架的意义，不在于给出标准答案，而在于提供分析的路径。有了路径，裁判可以预期，当事人可以规划，制度可以演进。路径的清晰，是法治进步的标志。
从更远处看，行政机关的契约精神，是法治政府的重要维度。政府守信，市场才有信心；政府守约，社会才有预期。仲裁条款的效力之争，实质上是“政府如何对待自己的承诺”之争。
承诺应当被遵守，但遵守的方式须受法律的约束。既不能以“意思自治”为名，逃避司法的监督；也不能以“监督”为名，否定契约的约束。二者的平衡，是行政协议制度的永恒课题。
愿规则的清晰，使承诺有分量，使监督有边界；愿裁判的审慎，使效率与公正，在同一程序中各得其所。此即本文的初衷。