一、问题的提出
涉外婚姻的财产纠纷,往往在离婚时集中爆发。一方主张适用中国法,按夫妻共同财产分割;另一方主张适用外国法,按分别财产制处理。适用的法律不同,分割的结果可能相差数倍。
冲突规范看似明确。涉外民事关系法律适用法第二十四条规定:夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律;没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。
三层顺位,依次下落。但每一层的“条件”是什么?“协议选择”在何时作出才有效?“共同经常居所地”如何识别?没有共同居所、又无共同国籍的,如何处理?条文未答。
实务因此出现两种偏差。一种是“选择的虚化”:当事人虽在婚前协议中“选择”了法律,法院却以“与争议无关”“未办理公证”“未经对方同意”等理由不予采纳,径行适用共同居所地法。
另一种是“居所地的泛化”:法院以“户籍地”“出生地”“父母居住地”替代“经常居所地”,或者以“曾经共同居住”认定“共同经常居所”,使第二层的适用条件被“稀释”。
两种偏差的共同根源,是“阶梯”的意识不强。三层顺位不是“并列的选项”,而是“依次的阶梯”:前一层可用,则不问后一层;前一层不可用,才下落至后一层。跳跃与并用,均违背条文的构造。
本文主张,第二十四条应作“阶梯式”解释。第一层是“协议选择”,其条件是“有效的协议”;第二层是“共同经常居所地”,其条件是“共同的、经常的居住”;第三层是“共同国籍国”,其条件是“共同的国籍”。
意思自治的时点,是本文的第一个争点。本文主张,选择应限于“争议发生之前”,即婚前或者婚姻关系存续期间。争议发生后,一方单方“选择”的,不构成协议;双方共同选择的,可视为“事后协议”,但其效力受“第三人保护”的限制。
意思自治的界限,是本文的第二个争点。选择的自由,不是无限的自由:不得选择与夫妻财产关系无“实质联系”的法律;不得规避我国关于夫妻财产制的基本框架;不得损害善意第三人的利益。
共同经常居所地的识别,是本文的第三个争点。本文主张“生活中心+持续居住”的双重标准:以夫妻共同生活的主要地点为中心,以“持续一定期间”为要件。户籍、国籍、房产,只是“参考”,不是“标准”。
涉不动产物权的优先,是本文的第四个争点。夫妻财产关系与不动产物权,可能“竞合”:一方主张分割境外的房产,既涉“夫妻财产关系”,又涉“不动产物权”。此时,物之所在地法优先。
涉外婚姻在内地如何办理离婚、管辖与法律适用如何衔接,站内涉外/涉港澳台婚姻在内地如何办理离婚?一文已有面向当事人的梳理;本文所要做的,是把“离婚”这一程序问题,接到“财产关系”这一冲突法问题上。
本文的结构:先梳理规范与实务;再论证阶梯式适用的法理;继而展开意思自治的时点与界限;然后讨论居所地的识别;接着处理不动产与第三人的保护;最后讨论外国法的查明与裁判说理。
须先界定概念。本文所称“夫妻财产关系”,指夫妻之间因婚姻而生的财产归属、管理、使用、收益、处分以及债务承担的关系,包括法定财产制与约定财产制。
本文所称“涉外”,指婚姻关系的主体、客体或者法律事实中,至少有一项具有外国因素。涉港澳台的婚姻,参照涉外处理,但须注意“一国”的前提,不适用“国际”冲突规范的某些规则。
二、规范梳理与实务考察
第二十四条的立法,吸收了国际上的“意思自治”趋势。传统的夫妻财产关系,多适用“丈夫的属人法”;二十世纪以后,“共同属人法”“共同居所地法”逐渐取代,近年以来,“意思自治”又被引入。
三层顺位的设计,体现了“从当事人意思,到共同生活中心,到共同国籍”的递进逻辑。递进的依据,是“联系的紧密程度”:当事人选择的法,联系最紧密;共同居所地,次之;共同国籍,再次。
但条文对“协议”的形式与实质,未作规定。形式是否须“书面”?是否须“公证”?实质是否须“双方合意”?是否须“与财产有关”?这些,均留给解释。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》对“经常居所地”作了界定:自然人的经常居所地,为其连续居住一年以上的地方,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
该界定适用于“自然人”的一般情形,但“共同经常居所地”的认定,仍需“共同”与“经常”两个要素的结合。“共同”指夫妻双方“同时”居住;“经常”指“连续一年以上”。两个要素,缺一不可。
实务中,“共同”的认定常被忽略。有的法院以“一方在某地居住满一年”即认定“共同经常居所地”,忽略另一方是否“同时”居住;有的以“婚后曾在该地共同生活数月”认定,忽略“一年”的要求。
“经常”的认定,亦有偏差。有的法院以“户籍”代替“居住”,以“房产”代替“生活”,使“经常居所地”退化为“户籍地”。这与司法解释的“连续居住”标准,明显不符。
关于“协议选择”,实务中的采纳率不高。原因有三:其一,协议多为“婚前协议”,形式不规范,内容不明确;其二,协议选择的法,往往与“争议”无“实质联系”,法院难以适用;其三,协议可能损害“弱势一方”或者“第三人”的利益。
采纳率低,导致“意思自治”的规范目的落空。立法设置第一层,是为“尊重当事人的预期”;若协议普遍不被采纳,则当事人无法“规划”其财产关系,法律的“指引”功能丧失。
学理上,关于三层顺位的性质,有“并列说”与“阶梯说”两种。并列说主张,三层是“并列的连结点”,法院可选择“最密切联系”的一层;阶梯说主张,三层是“依次的顺位”,前层不可用,才用后层。
并列说的优点,是“灵活”,可依个案选择“最适当”的法;缺点是“不确定”,当事人无法预见,也可能导致“挑选法院”。
阶梯说的优点,是“确定”,当事人可依顺位预见;缺点是“僵化”,可能在某些情形下导致“不适当”的结果。
本文采阶梯说。理由有三:其一,条文的表述是“没有选择的,适用……没有共同经常居所地的,适用……”,明显是“依次下落”的结构;其二,阶梯说符合“密切联系”的排序,前层的联系强于后层;其三,阶梯说可限制法官的裁量,减少“同案不同法”。
阶梯说并不排斥“例外”。若依阶梯适用的法与案件“无实质联系”,而另一法与案件“有更密切联系”,可依“例外条款”调整。但例外的适用,须“充分说理”,不能成为“随意挑选”的借口。
须辨析“统一论”与“分割论”。统一论主张,夫妻财产关系整体适用一个法;分割论主张,动产与不动产、婚前与婚后,可分别适用不同的法。第二十四条采“统一论”,但不动产的物权问题,仍由物之所在地法调整。
三、阶梯式适用的法理
阶梯式的法理基础,是“联系的递进”。当事人选择的法,是其“意志”的体现,联系最为直接;共同经常居所地,是其“生活”的中心,联系次之;共同国籍,是其“身份”的归属,联系再次。
递进的逻辑,与“最密切联系原则”一致,但更为“确定”。最密切联系原则要求法官“比较”各连结点的联系程度;阶梯式则“预设”了比较的结果,法官只须“判断”前层是否可用。
预设的好处,是“可预见”。当事人在结婚时即可知道:若有协议,依协议;若无协议,依共同居所地;若无共同居所地,依共同国籍。可预见,是“规划”的前提。
预设的代价,是“僵化”。某些情形下,共同居所地的联系可能弱于共同国籍,但阶梯式仍要求适用居所地法。此时,可依“例外条款”调整,但调整须“谨慎”。
阶梯式的操作,可分三步。第一步,审查“有无有效的协议选择”;有,则适用所选的法,不再审查后层。第二步,审查“有无共同的经常居所地”;有,则适用该地法。第三步,审查“有无共同的国籍”;有,则适用该国法。三步之后仍无,则适用“最密切联系”的法。
三步的顺序,不可颠倒。若先审查“共同居所地”,再审查“协议”,则可能“以居所地否定协议”,违背“意思自治优先”的立法意旨。
三步的“排他性”,须予强调。第一层成立,则第二、三层“不适用”;不得以“居所地联系更密切”为由,排斥当事人的选择。意思自治的优先性,正是“排除后层”的效力。
排他性的例外,是“强制性规定”与“公共秩序”。若所选的法违反我国的强制性规定,或者损害我国的公共秩序,则不予适用,回到阶梯。例外的适用,须“严格”,不能动辄以“公共秩序”否定当事人的选择。
“最密切联系”的兜底,适用于“三层均不可用”的情形。例如,夫妻双方无共同居所、无共同国籍,且在第三国结婚、在第四国居住。此时,依“最密切联系”确定准据法。
兜底的适用,须“说明理由”。法官应指出“最密切联系”的“连结点”:财产所在地、婚姻举行地、子女居所地、当事人的主要活动地。仅凭“感觉”的兜底,不可接受。
阶梯式与“反致”的关系,须予澄清。第二十四条未规定“反致”,通说认为,冲突规范指定外国法时,指该国的“实体法”,不包括其“冲突法”。故不发生“反致”。
不发生反致的理由,是“确定性”。若允许反致,则适用的法可能“绕回”我国法,或者“绕至”第三国法,当事人无从预见。确定性,是冲突规范的首要价值。
阶梯式与“区际冲突”的关系,须专门讨论。涉港澳台的婚姻,属“区际冲突”,不属“国际冲突”。第二十四条可否“参照适用”?本文主张“可以参照,但须调整”。
调整之处,在于“共同国籍”这一层。港澳台居民与中国内地居民,同属“中国国籍”,故“共同国籍国法”这一层,在区际冲突中“无意义”。此时,应直接下落至“最密切联系”的法。
调整的理由,是“一国”的前提。区际冲突的解决,以“国家统一”为基础,不适用“国籍”这一连结点;而应依“居所地”“财产所在地”“婚姻举行地”等连结点,确定准据法。
四、意思自治的时点与界限
意思自治的时点,是实务中最易被忽略的问题。当事人在何时“选择”法律,才为有效?条文只规定“可以协议选择”,未规定“何时选择”。
本文主张,选择应限于“争议发生之前”。理由有三:其一,夫妻财产关系的“规划”功能,要求选择在“关系存续期间”作出,方能指导当事人的行为;其二,“争议发生后”的选择,往往受“诉讼策略”的影响,难以反映“真实的合意”;其三,“争议发生后”的选择,可能损害“第三人的信赖”。
“争议发生之前”的认定,以“提起离婚诉讼”“提起财产分割诉讼”“一方明确表示争议”为标志。在此之前的选择,推定为“有效”;在此之后的选择,须审查“是否自愿”“是否损害第三人”。
争议发生后的“共同选择”,并非一律无效。若双方“平等协商”“各自有律师协助”“充分了解后果”,则可认定“有效”。但该选择不得对抗“已经形成的第三人权利”。
争议发生后的“单方选择”,一律无效。一方在诉讼中“主张适用某国法”,不构成“协议选择”;法院不得以其“主张”为由,适用该国法。
选择的形式,本文主张“书面为原则”。书面形式可“固定”选择的时点与内容,避免“事后争议”。口头选择,须有“充分证据”证明,且须“双方确认”。
书面形式的具体要求,可参照“婚前财产协议”的规范:双方签名、注明日期、明确“所选的法”。公证不是“生效要件”,但可作为“证明力”的增强。
选择的范围,限于本条列举的三类:一方经常居所地法、国籍国法、主要财产所在地法。当事人不得选择“与夫妻财产关系无实质联系”的第三国法。
限制的理由,是“防止规避”。若允许任意选择,当事人可能选择“对己有利”的法,规避“本应适用”的强制性规定。限制选择的范围,是“反规避”的技术。
“主要财产所在地”的确定,须有标准。本文主张“价值标准”:以夫妻财产“价值总额”的主要部分所在地为“主要财产所在地”。价值标准优于“数量标准”,因为财产的价值差异远大于数量差异。
主要财产所在地的“时点”,以“选择时”为准。选择后财产发生变动的,不影响选择的效力;但若变动导致“主要财产”迁移,另一方可主张“重新选择”。
选择的效力,及于“夫妻之间的财产关系”,不及于“第三人的权利”。夫妻选择“分别财产制”,不得对抗“不知情的债权人”;债权人仍可依“行为地法”或者“物之所在地法”,主张其权利。
第三人保护的规则,本文主张“行为地法优先”。债权人与夫妻一方发生交易时,其“信赖”的基础是“交易行为地”的法律;故夫妻财产制对第三人的效力,应依“行为地法”判断。
行为地法优先的理由,是“交易安全”。第三人难以“查明”夫妻的内部约定,只能依“行为地”的一般规则判断;若允许夫妻以“内部约定”对抗第三人,则交易安全无从保障。
选择的“变更”与“撤销”,须有规则。夫妻可在婚姻关系存续期间“变更”选择,但变更须“书面”“双方合意”,且不得损害“第三人”。撤销选择,视为“未选择”,回到阶梯的第二层。
选择的“无效”,须有后果。选择无效的,视为“未选择”,依阶梯确定准据法;选择部分无效的,无效部分不影响其他部分。无效的认定,须“充分说理”。
五、共同经常居所地的识别
共同经常居所地,是第二层的连结点。其识别,须解决三个问题:何为“居所”?何为“经常”?何为“共同”?三个问题,层层递进。
“居所”与“住所”不同。住所是“永久居所”,以“久住的意思”为要件;居所是“实际居住地”,不以“久住的意思”为要件。冲突法上的“经常居所地”,采“居所”的概念,重在“事实”。
采“居所”而非“住所”的理由,是“事实的可查性”。“久住的意思”难以证明,“实际居住”易于查明;以“事实”为连结点,可提高冲突规范的“可操作性”。
“经常”的认定,司法解释采“连续居住一年以上”的标准。一年的期间,是“最低要求”,不是“充分条件”;居住满一年,仍须结合“生活的中心”判断。
“连续”的认定,须有“弹性”。短期出境、探亲、就医,不中断“连续”;但“长期外派”“定居他国”,则中断“连续”。中断后“重新起算”,不能“累计”。
“生活中心”的判断,须综合考量:家庭成员的居住地、子女的就学地、主要收入来源地、社会保险的缴纳地、日常消费的地点、社会交往的范围。六项因素,综合判断,不能只看一项。
“共同”的认定,须“同时”。夫妻双方“同时”在某地居住满一年,方构成“共同经常居所地”。一方居住满一年、另一方仅短期探访的,不构成“共同”。
“同时”的认定,须注意“分居”的情形。夫妻分居两地,各自居住满一年,是否构成“共同经常居所地”?本文主张“不构成”:分居的实质,是“生活的分离”,与“共同”的要求相悖。
分居后的“居所地”,应如何确定?本文主张“分别确定”:各自的“经常居所地”,作为“一方经常居所地”,可作为“协议选择”的对象;但“共同经常居所地”这一层,因“无共同”而不适用。
“短期流动”的情形,须予区分。夫妻因工作“两地分居”但“周末团聚”的,其“生活中心”在何地?本文主张“以主要生活时间为准”:一周中居住时间较长的地点,为“生活中心”。
“流动人口”的情形,须特别处理。夫妻均为“外出务工人员”,在务工地居住多年,户籍仍在原籍。此时,“经常居所地”为“务工地”,而非“户籍地”。户籍不是“经常居所地”的标准。
“留学生”的情形,亦须处理。夫妻一方在国外留学,居住满一年,其“经常居所地”是否为“留学地”?司法解释将“就医、劳务派遣、公务”列为“除外”,未及“留学”。
本文主张,“留学”应“区分对待”:长期留学(如攻读学位)且“生活中心”在留学地的,可认定为“经常居所地”;短期进修、访学的,不宜认定。区分的标准,是“生活的稳定性”。
“共同经常居所地”的“时点”,以“争议发生时”为准,还是以“婚姻关系存续期间”为准?本文主张“以争议发生时为准”,因为冲突规范的适用,以“争议”为起点。
但“争议发生时”的居所地,可能因“一方迁居”而“人为制造”。此时,应审查“迁居的真实性”:以“规避法律”为目的的迁居,不予认可。
“举证责任”的分配,须予明确。主张适用“共同经常居所地法”的一方,应举证证明“共同”“经常”“居住”三项事实;对方主张“不构成”的,应提出反证。
举证的方式,可以是“居住证明”“房屋租赁合同”“水电费单据”“子女学籍证明”“社保记录”“银行流水”。多种证据“相互印证”的,方可认定。
“共同国籍”的认定,相对简单。夫妻双方“同为”某国公民,即为“共同国籍”。但“双重国籍”“无国籍”的情形,须特别处理。
我国不承认“双重国籍”。夫妻一方“取得外国国籍”的,其中国国籍“自动丧失”;此时,“共同国籍”可能“消灭”,须下落至“最密切联系”。
“无国籍”的情形,以“经常居所地”替代“国籍”。无国籍人无“国籍国法”可适用,故第三层“不适用”,直接下落至“最密切联系”。
六、不动产物权与第三人保护
夫妻财产关系与不动产物权,是两个不同的法律关系。前者调整“夫妻之间”的财产归属,后者调整“物”的归属与变动。二者可能“竞合”,也可能“分离”。
竞合的典型,是“境外房产的分割”。一方主张按夫妻共同财产分割,另一方主张依物之所在地法确认“单独所有”。此时,应先确定“物权归属”,再确定“财产分割”。
先确定物权归属的理由,是“物权的对世性”。物权的归属,影响“第三人”的利益,不能仅依“夫妻之间的约定”确定;故应先依“物之所在地法”,确定“谁享有物权”。
再确定财产分割的理由,是“债权的相对性”。分割是“夫妻之间”的请求权,其依据是“夫妻财产制”,可依第二十四条确定准据法。分割的结果,是“一方取得补偿”,而非“直接取得物权”。
“直接取得物权”与“取得补偿”的区别,至关重要。前者是“物权的变动”,须依物之所在地法办理“登记”;后者是“债权的给付”,只须“判决”即可执行。混淆二者,可能导致“判决无法执行”。
实务中的错误,多是“以分割代替确权”:判决“某房产归某方所有”,未审查“物之所在地法”是否允许“依判决直接取得”;结果,判决在外国“不被承认”,或者“无法登记”。
避免错误的方法,是“分层判决”:先依物之所在地法,确认“物权的归属”;再依第二十四条,确定“分割的比例”;最后判令“一方向另一方支付补偿”,或者“协助办理登记”。
物之所在地法的“强制适用”,须予强调。第三十六条规定,不动产物权,适用不动产所在地法律。该条是“强制性规定”,不因当事人的“协议选择”而改变。
故当事人不得以“协议选择”规避物之所在地法。约定“境外房产适用中国法”的,该约定对“物权归属”无效;但对“夫妻之间的补偿”有效。约定的“部分无效”,不影响其他部分。
第三人保护的问题,在“不动产交易”中尤为突出。夫妻一方“擅自出售”境外房产,买受人“善意”的,其权利应受保护。保护的程度,依“物之所在地法”判断。
若依物之所在地法,买受人“善意取得”物权,则夫妻另一方的“分割请求权”,只能转为“对出售方的债权”,不能“追及”该房产。这一结果,是“交易安全”对“夫妻财产”的优先。
若依物之所在地法,买受人“不能善意取得”,则夫妻另一方可“追及”该房产,或者主张“出售行为无效”。这一结果,是“夫妻财产”对“交易安全”的优先。
优先的“选择”,由“物之所在地法”决定,而非由“法院地法”决定。这一安排,体现了“物权法定”的原则:物权的种类与内容,依“物之所在地法”,不依“法院地法”。
“准物权”的处理,亦须讨论。股权、知识产权、船舶、航空器,其“物权”的准据法,各有特殊规则:股权依“公司成立地法”,知识产权依“保护地法”,船舶、航空器依“登记地法”。
夫妻财产关系涉“准物权”的,应先依“特殊规则”确定“权利归属”,再依第二十四条确定“分割”。与不动产的处理,逻辑相同。
“境外存款”的处理,须特别注意。存款的“物权”,依“账户所在地法”;但存款的“分割”,依第二十四条。实务中,法院可直接判令“分割存款”,但执行须“境外协助”。
“境外公司股权”的处理,更为复杂。股权的“归属”,依“公司成立地法”;股权的“价值”,依“公司资产”评估;股权的“分割”,依第二十四条。三个环节,须分别处理。
第三人保护的“一般规则”,可归纳为三点:其一,交易行为地法优先于夫妻财产制;其二,善意第三人优先于非善意的配偶;其三,登记(或者公示)优先于未登记的内部约定。
三点规则的法理,是“公示公信”。夫妻财产制是“内部安排”,缺乏“公示”;第三人难以“查明”,只能依“外观”判断。故“外观”优先于“内部”,是交易安全的要求。
七、外国法的查明与裁判说理
外国法的查明,是涉外审判的“瓶颈”。第二十四条规定了“可适用的法”,但“如何查明”,仍是难题。查明不能,则案件“无法裁判”,或者“适用我国法”。
第十条规定了查明的路径:由当事人提供;当事人未提供的,由法院依职权查明;查明不能的,适用我国法。三种路径,依次递进。
“当事人提供”的路径,须有“形式要求”。当事人应提供“该国现行有效的法律文本”“权威的司法解释或者判例”“专家的意见”。仅提供“法律条文”的,不足以“查明”。
“法院查明”的路径,须有“方法”。可通过“外交途径”“司法协助”“国际组织”“法律数据库”“专家证人”等方式查明。方法的选择,依“效率”与“可靠”权衡。
“查明不能”的认定,须“审慎”。不能因“查明困难”即认定“不能”,须“尽合理努力”;努力的“程度”,依“案件的复杂程度”与“当事人的能力”判断。
“适用我国法”的后果,须“说明理由”。裁判文书应说明“查明的过程”“不能的原因”“适用我国法的依据”。仅写“查明不能,适用中国法”的,说理不足。
“适用我国法”的性质,有“替代说”与“推定说”两种。替代说主张,我国法是“替代”外国法的“补充规范”;推定说主张,我国法是“推定”与外国法“相同”的规范。
本文采“替代说”。理由:推定说以“外国法与我国法相同”为前提,缺乏依据;替代说是“法院地法的补充适用”,符合“不得拒绝裁判”的原则。
裁判说理,应“分层展开”。第一层,说明“本案为涉外夫妻财产关系”,界定“争议的性质”;第二层,说明“三层顺位的适用”,逐层论证“为何适用该层”;第三层,说明“该层法律的具体内容”,以及“如何适用于本案”。
三层的说理,缺一不可。缺第一层,则“为何适用冲突规范”不明;缺第二层,则“为何适用该国法”不明;缺第三层,则“为何得出该结论”不明。
说理的“深度”,应随“争议的强度”调整。当事人“对法律适用有争议”的,应“充分说理”;无争议的,可“简要说明”。说理的“详略”,不影响“说理的必要”。
“类案”的检索,可提升说理的质量。最高法院的“涉外案例库”、各高院的“参考案例”,可提供“参照”;类案的“裁判要旨”,可作为“说理”的支撑。
“专家意见”的运用,值得推广。外国法的内容,属“专业问题”;由“该国法律专家”出具意见,可弥补法官知识的不足。专家意见须“质证”,不能“直接采信”。
“判例法国家”的法律查明,尤为困难。判例“浩如烟海”,且“不断变化”;查明时,应“定位”到“具体规则”,而非“泛泛而谈”。定位的方法,是“关键词检索+引证追溯”。
“成文法国家”的法律查明,相对容易,但“适用”仍有难点。成文法的“抽象性”,需要“解释”;解释的“方法”,依“该国”的法律解释规则,而非“我国”的规则。
“区际冲突”中的“法律查明”,相对简单。港澳台的法律,可通过“官方渠道”取得;但“判例”的查明,仍须“专业协助”。
制度的完善,可从“数据库”“协作网”“人才”三方面着手。数据库,即建立“外国法查询平台”;协作网,即与“外国法院”“学术机构”建立合作;人才,即培养“懂外语、懂比较法”的法官。
数据库的建设,宜“官方主导”。由最高法院或者司法部牵头,整合“法律文本”“判例”“学术文献”,提供“检索”与“翻译”服务。数据库的“权威性”,是其价值所在。
协作网的建设,宜“双边推进”。与“主要贸易伙伴国”签订“司法合作备忘录”,建立“法律查明”的互助机制。机制的“稳定性”,是其价值所在。
人才的培养,宜“长期投入”。涉外审判的“专业性”,要求法官“懂外语、懂比较法、懂国际经贸”;培养的“周期”较长,须“持续投入”。
最后须交代本文的局限。所论以“婚姻财产”为主,未及“同居财产”“同性伴侣财产”等新型关系;所引比较法资料,以大陆法系为主,未及普通法系的最新发展。这些,均有待进一步研究。
专家意见的运用,须有规范。当事人提供外国法专家意见的,应附专家的资格说明与意见的依据;法院对意见有疑义的,可要求补充或者出庭说明。专家的选任,可由当事人协商,也可由法院指定。意见的采信,应说明理由;不采信的,亦应说明。专家的费用,由提供方先行垫付,最终由败诉方负担。负担的规则,可抑制无谓的争执。
法律数据库的运用,须审慎。数据库的检索结果,可作为查明的辅助,但不宜单独作为依据。检索的,应确认数据库的权威性与时效性;援引的,应注明检索的日期与路径。判例的援引,应注意其层级与效力;外国的地方法院判决,不宜作为该国法的当然内容。当然内容的认定,仍须回到制定法与最高法院的判例。
说理的公开,须加强。涉外裁判文书,应完整公开法律适用的论证;涉及当事人隐私或者商业秘密的,可作技术处理。公开的意义,在于形成可检索的案例资源,减少重复查明。公开的不足,是当前涉外审判的短板;短板的弥补,有赖于文书上网与案例库的建设。建设的推进,亦须统一格式,便于检索与比较。
二审与再审的审查,须有重点。二审对法律适用的审查,应全面;对事实认定的审查,应尊重一审的查明。当事人二审才提供外国法资料的,法院可予接纳,但应说明理由;因迟延提供导致程序拖延的,可令其负担相应的费用。再审的审查,以法律适用错误为限;外国法查明的瑕疵,是否构成错误,应视其是否影响裁判结果。结果的判断,是审查的分寸所在。
审理期限的影响,须予考虑。涉外案件的审理期限,不受国内案件期限的限制;但期限的延长,应有正当理由。查明的拖延,是期限延长的主因;拖延的避免,有赖于庭前的准备与争点的整理。争点整理充分的,查明可集中于关键问题;集中的查明,效率更高。效率与准确,须在个案中权衡。
制度完善的方向,可作展望。短期,宜由最高人民法院发布涉外法律适用的指导性案例,统一查明的标准;中期,宜建立外国法的查明平台,整合数据库、专家与案例资源;长期,宜在立法中明确查明的责任分配与费用负担。三步的推进,须与涉外审判的专业化同步。同步的推进,方能使查明由瓶颈变为通道。
外国法的变更,须予注意。准据法确定后,该外国法在诉讼中发生变更的,应适用何时的法律?本文主张,以法律关系的成立时为准;但新法有溯及力的,从其规定。变更的证明,由主张的一方承担;无法证明的,仍适用原法。变更的处理,关系到当事人的预期,不宜轻率。轻率的处理,损害法的安定性。
当事人协议选择的时间,亦有限制。第二十四条允许夫妻协议选择财产关系的准据法,但选择的时间,宜限于结婚前或者财产关系发生时;事后的选择,可能影响第三人的利益。第三人的保护,是选择的边界。选择的变更,亦须有据;变更为规避法律的,不予认可。认可的标准,是选择的真实与合法。
区际冲突的情形,须专门讨论。涉港澳台的夫妻财产关系,不适用涉外民事关系法律适用法,而依各自的区际规则处理。内地的规则,参照涉外处理,但有例外;例外的情形,依司法解释确定。区际的查明,较外国法为易,但仍须审慎。审慎的态度,同样适用于区际的送达与取证。
本文的讨论,以夫妻财产关系为限,未及亲子关系、扶养关系中的法律适用;所引外国立法例,以欧陆为主,未及普通法系的具体规则。这些,均有待进一步研究。研究的推进,须以案例的积累为前提;积累的过程,也是规则生成的过程。
本文的写作,参考了涉外审判一线的裁判文书与公开的调研资料;文中观点,仅代表作者个人,文责自负。涉外领域的规则变动较快,文中所引规范,以写作时的有效文本为准;此后的修改,读者宜自行核对。疏漏之处,敬请方家指正。
八、结语
涉外夫妻财产关系的法律适用,表面是“技术问题”,实质是“价值选择”。选择“意思自治”,是尊重当事人的“规划自由”;选择“共同居所地”,是尊重“生活的事实”;选择“共同国籍”,是尊重“身份的归属”。
三层顺位的设计,试图在“自由”“事实”“身份”之间取得平衡。平衡的“刻度”,由立法预设,由司法校准。预设与校准,缺一不可。
本文主张的“阶梯式”,是对“预设”的尊重:前层可用,不问后层;前层不可用,才下落。阶梯的“次序”,是“联系强度”的排序,也是“可预见性”的保障。
本文主张的“时点限制”,是对“自由”的约束:选择须在“争议之前”,方能反映“真实的合意”;“争议之后”的选择,易受“策略”影响,须受“第三人保护”的限制。
本文主张的“双重标准”,是对“事实”的回归:共同经常居所地,须“生活中心”与“持续居住”兼备;户籍、国籍、房产,只是“参考”,不是“标准”。
从更远处看,涉外家事审判的“难点”,不在“规则”,而在“文化”。不同国家的婚姻观念、家庭结构、财产习惯,差异甚大;规则的“统一”,不能抹平“文化”的差异。
司法的角色,是在“规则”与“文化”之间“搭桥”:以规则“定分”,以文化“止争”;以裁判“说理”,以调解“化怨”。二者结合,涉外家事审判方能“案结事了”。
愿每一段跨国的婚姻,都得到公平的对待;愿每一份跨境的财产,都找到归属的家。此即本文的初衷。