一、问题的提出
行政处罚的法定幅度，往往跨度极大。以无证经营为例，罚款可以从一万元到五十万元。幅度的宽阔，为个案裁量留出了空间，也为裁量的恣意留下了可能。如何使裁量既灵活又可控，是行政法上的经典难题。
裁量基准制度，正是应对这一难题的产物。行政机关以规范性文件的形式，将法定幅度细分为若干格次，明确各格次适用的情节，形成一套内部的裁量规则。规则的建立，使裁量从个人的判断变为组织的判断。判断的组织化，提高了裁量的一致性。
裁量的失控，有多种表现。有的是同案不同罚，同类违法在不同的执法者手中得到悬殊的处罚。有的是选择性执法，对相同情形有的查处有的放任。有的是随意加重，以情节严重为由顶格处罚。基准的引入，正是为了抑制这三种失控。
这一制度的实践，始于本世纪初的金华。金华市公安局率先推行行政处罚裁量基准，将裁量幅度划分为若干等级。此后，各地各部门竞相效仿，基准成为行政执法标准化的重要工具。工具化的背后，是对裁量失控的深切忧虑。
立法层面，行政处罚法规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。裁量基准应当向社会公布。这一规定，首次在法律层面确认了基准的地位。但对其效力、逸脱与审查，法律未置一词。
域外的经验，可以提供参照。美国的量刑指南，以委员会制定的细则约束法官的量刑裁量，曾引发是否侵犯司法权的争论。德国的裁量准则，以行政内部规则的形式出现，法院仅审查其是否逾越界限。两种模式，一刚一柔。
规范的简略，留下了争议的空间。基准的法律性质是什么，是行政规则、法规命令还是自治规范。其效力是内部的还是外部的，能否约束法院。行政机关能否偏离基准，偏离须具备什么条件。法院对基准能否审查，审查到什么程度。四问相连，构成一个完整的难题。
实务中的处理，差异明显。有的法院将基准作为裁判依据，直接引用。有的法院将其作为参考，仅用于说理。有的法院对违反基准的处罚一律撤销，理由是滥用职权。有的法院则尊重行政机关的裁量，不予干预。四种态度，各有其例。
差异的根源，在于对基准性质的理解不同。若视基准为法源，则违反即违法，法院应当撤销。若视基准为内部规则，则违反只是内部纪律问题，法院不宜干预。两种理解，对应着两种截然不同的审查态度。态度的分歧，源于性质的分歧。
本文认为，裁量基准的性质是行政规则，原则上只有内部效力。但其通过行政自我拘束原则与平等对待原则，产生外部效果，可以作为法院审查裁量是否恣意的参照。参照不是依据，法院不受其拘束，但应当给予尊重。尊重与拘束，分属两个层次。
这一问题的重要性，还在于它与执法质量直接相关。裁量公正是执法公信的基础。当事人对处罚的不服，多源于裁量的恣意，而非处罚的有无。抓住裁量，便抓住了执法争议的源头。
这一立场，既维护了基准的规范功能，又保留了法院的审查空间。它不把基准抬高为法源，避免行政权通过制定规则侵蚀立法权。也不把基准贬为内部文件，避免基准沦为虚设。中道的把握，需要具体的标准支撑。
论证的顺序如下。先厘清基准的规范性质与效力根据，再讨论逸脱的可能与说明义务，继而分析司法审查的强度与层次，最后落到基准与个案正义的调和。四个环节，环环相扣。环节之间，以效力为主线。
需要说明的是，本文讨论的裁量基准，限于行政处罚领域，不包括行政许可、行政强制等领域的裁量基准。后者的裁量构造不同，规则亦应另论。领域的限定，使讨论更为集中。集中，是深入的前提。
二、裁量基准的规范性质
（一）基准的生成与形式
裁量基准的生成，通常由省级或者市级行政机关统一制定。制定主体，多为业务主管部门，如市场监管、生态环境、交通运输等。制定的动因，既有内部管理的需要，也有回应外部监督的压力。压力与需要交织，推动了制度的普及。
基准的形式，多为规范性文件，以裁量基准、裁量规则、裁量指导意见命名。其内容，通常包括裁量格次的划分、各格次适用的情节、从轻从重的幅度、不予处罚的情形等。内容的具体程度，因领域而异。领域越专业，内容越细致。
格次的划分，通常采轻、中、重三档或者五档。划分的依据，是违法行为的情节，如涉案金额、危害后果、主观过错、是否累犯等。档次的设置，使抽象的幅度变为可操作的标准。标准的具体化，是基准的核心功能。
格次之外，还有从轻、减轻、从重、加重的情节规定。这些规定，与格次相互配合，构成完整的裁量体系。体系的完整性，决定了基准的可操作性。残缺的体系，使执法者无所适从。
制定程序，通常包括调研、起草、征求意见、合法性审核、集体审议、公布等环节。程序的设计，参考了规章制定的流程。但基准不属于规章，其程序要求低于规章。实践的差异，因此较大。差异的存在，削弱了基准的权威。
程序的参与，是基准正当性的来源之一。有的地方在制定基准时，邀请企业、律师、学者参加听证。参与的范围越广，基准的可接受性越高。可接受性，减少了执行中的阻力。
公开的程度，同样不一。有的地方全文公开，有的地方只公开目录，有的地方仅在内部印发。公开的差异，影响了当事人的知情与监督。不知基准的存在，便无从主张逸脱的理由。知情，是抗辩的前提。
公开的另一面，是当事人的援引。基准公开后，当事人可以据此主张自己的行为应属某一格次。援引的增多，使基准从内部规则变为外部的论辩工具。论辩的展开，推动了裁量的透明。
行政处罚法要求基准向社会公布，这一要求具有规范意义。公布是生效的条件，未公布的基准，不得作为处罚的依据。理由在于，未公布的规则，当事人无法预见，处罚便失去了可预测性。可预测性，是法治的形式要求。
（二）作为行政规则的效力
行政规则，是行政机关制定的、规范内部事务或者解释法律的规范性文件。其效力，原则上限于行政机关内部，不直接约束公民与法院。裁量基准属于行政规则，这是通说的立场。通说的形成，有其体系上的理由。
行政规则与法规命令的区别，在于是否具有外部效力。法规命令经法律授权，可以对公民的权利义务作出规定。行政规则无此授权，只能规范内部。区分的标准，是授权的有无与内容的重要程度。标准虽不精确，却能划定大体的边界。
我国实定法上，并无行政规则的概念。与之相近的，是行政规范性文件。规范性文件的效力，历来有争议。通说认为，其原则上不构成法源，但可以作为行政管理的依据。基准属于此类。
基准的内容，涉及处罚的轻重，似乎具有外部效力。但细究之下，基准并未创设新的处罚，只是在法定幅度内作细化。细化的权力，源于行政机关的裁量权，而非立法授权。故其性质，仍属行政规则。性质的决定，不因效果的重要而改变。
这一区分具有实益。若基准是法规命令，则其制定须有法律授权，须经法定程序，须接受法规审查。若基准是行政规则，则其制定较为自由，法院的审查亦较为宽松。性质的决定，影响着制度的全部环节。
实益的另一面，是救济的路径。若基准是法规命令，当事人可以单独对其提起规范性文件审查。若基准是行政规则，则只能附带审查。路径的不同，影响了救济的时机与范围。
也有观点主张，基准具有事实上的外部效力，因为它直接影响处罚的结果。这一主张，混淆了效力与效果。效力是规范上的拘束力，效果是事实上的影响。基准有后者而无前者，故不能作为裁判依据。概念的区分，是论证的前提。
折中的观点认为，基准的效力应当分层。涉及处罚种类的，具有外部效力。仅涉及幅度的，只有内部效力。分层的思路，兼顾了不同内容的重要性。但分层的标准，仍待明确。
本文采行政规则说，但认为其效力不是绝对的内部性。通过自我拘束与平等对待，基准产生了行政惯例意义上的外部效果。这一效果，虽非规范的拘束力，却足以支撑法院的审查。审查的依据，不在基准本身，而在平等原则。
（三）自我拘束的根据
行政自我拘束，是指行政机关制定规则后，在没有正当理由的情况下，应当受其约束。拘束的根据，有信赖保护说、平等对待说、诚信原则说。三说角度不同，结论相近。相近的结论，增强了说服力。
信赖保护说强调，相对人基于基准形成的预期，值得保护。基准公布后，相对人可以预测自己行为的后果，并据此安排事务。若行政机关随意偏离，预期落空，信赖受损。受损的信赖，需要法律的救济。
信赖保护的成立，须具备三个要件：信赖的基础、信赖的正当性、信赖的值得保护。基准构成信赖的基础，相对人的预期具有正当性，只要不存在明显的违法情形，即值得保护。三要件齐备，信赖便受保护。
平等对待说强调，相同情况相同处理。基准将类似情形归入同一格次，行政机关对同类案件应当作相同处理。偏离基准，即构成差别对待，须有正当理由。正当理由的欠缺，使偏离失去正当性。
诚信原则说强调，行政机关应当言行一致。基准是行政机关的公开承诺，承诺之后随意反悔，违背诚信。三种根据，可以并用，也可以择一。并用的效果，更为坚实。坚实的根据，支撑了拘束的效力。
本文认为，自我拘束的根据，核心在于平等对待。信赖保护与诚信原则，是平等对待的延伸。理由在于，基准的功能是统一裁量，统一的基础是平等。离开平等，基准便失去意义。意义的澄清，使讨论回到原点。
自我拘束的效力，是条件性的。行政机关有正当理由的，可以偏离。正当理由的存在，使拘束从绝对变为相对。相对性是基准的生命，绝对的拘束会使基准僵化，反而损害个案正义。僵化的规则，终将被规避。
拘束的对象，是作出处罚的行政机关，而非法院。法院不受基准的拘束，但应当尊重。尊重的程度，取决于基准的合理性。合理的基准，尊重程度高。不合理的基准，尊重程度低。程度的差异，使尊重具有弹性。
拘束的另一效果，是横向的。同一机关的不同执法者，应当适用同一基准。若甲执法者适用轻档、乙执法者适用重档，则构成内部的差别对待。内部的差别，同样损害平等。故拘束不仅及于机关，也及于个人。
三、逸脱的可能与说明义务
（一）逸脱的正当理由
逸脱，指行政机关作出的处罚偏离基准设定的格次。逸脱是否允许，学说有否定说与肯定说。否定说认为，基准一经制定，即应严格遵守，否则基准形同虚设。虚设的规则，不如没有规则。
逸脱有向上与向下两种。向上的逸脱，是加重处罚，对当事人不利，应当严格限制。向下的逸脱，是减轻处罚，对当事人有利，可以适度放宽。方向的不同，决定了控制的宽严。
肯定说认为，基准是一般规则，个案可能有特殊情节，一律遵守会导致不公。故应允许逸脱，但须说明理由。本文采肯定说，理由是，基准的正当性在于实现正义，而非维护自身的权威。权威的维护，不能以牺牲正义为代价。
否定说的担忧，并非无据。逸脱一旦开口，便可能被滥用。故肯定说必须配上严格的条件：理由须具体、说明须充分、审查须到位。三者缺一，逸脱便会滑向恣意。条件的设计，是肯定说成立的前提。
逸脱的正当理由，大体有三类。其一是个案的特殊情节，基准未予考虑，而依上位法应当考虑。其二是基准本身违法或者明显不当，适用将导致明显不公。其三是上位法修改或者司法解释变化，基准未及更新。三类理由，性质各异。
第一类最为常见。例如，当事人主动消除危害后果、积极配合调查、系初犯且情节轻微，基准未设减轻格次，机械适用将导致过重。此时可以向下逸脱，在基准之下确定处罚。向下的逸脱，体现的是过罚相当。
特殊情节的认定，须有证据支撑。当事人主张系初犯，应当提交无违法记录的证明。主张已消除危害后果，应当提交整改的材料。主张情节轻微，应当由执法机关说明具体的判断依据。证据的缺失，使逸脱失去基础。
第二类涉及基准的合法性。若基准增设了法律没有规定的处罚种类，或者提高了法定幅度的上限，则基准本身违法，不得适用。此时逸脱不是例外，而是义务。义务性的逸脱，与裁量性的逸脱，性质不同。
第二类逸脱的认定，需要法院的审查。当事人主张基准违法的，法院应当审查。审查的结论，可以是拒绝适用，也可以是建议制定机关修改。前者是个案救济，后者是制度改进。
第三类涉及规范的变化。上位法修改后，基准未及修订，适用旧基准将导致适用法律错误。此时应当直接适用新法，不受旧基准的约束。基准的时效，须与上位法同步。同步的滞后，是实践中的常见问题。
（二）说明义务的内容
逸脱须说明理由，这是自我拘束原则的必然要求。说明的理由，应当载于处罚决定书，或者载于案卷的裁量说明。口头说明不足以固定，难以接受审查。固定的理由，才是可审查的理由。
说明的内容，包括三项：逸脱的事实依据、逸脱的法律依据、逸脱的合理性论证。三项缺一不可。仅有事实而无法律依据，属恣意。仅有法律依据而无事实，属空泛。空泛的说理，等于没有说理。
三项内容之中，合理性论证最为薄弱。实践中，处罚决定书往往只写事实与法条，不写为何选择该格次。说理的缺失，使裁量成为黑箱。打开黑箱，是说明义务的核心任务。
说明的程度，应当达到使当事人理解、使法院可审查的水平。理解的标准，是一般理性人能够明白。审查的标准，是理由与结论之间具有逻辑关联。关联的缺失，使说理沦为形式。
说明的语言，应当平实。专业术语的堆砌，不能替代论证。当事人看不懂的说明，等于没有说明。平实的语言，是沟通的桥梁。桥梁的搭建，需要执法者的诚意。
说明的时点，应当在作出决定之时。事后补充说明，不能治愈原决定的瑕疵。理由在于，裁量的过程应当在决定形成时完成，事后的补充只是辩解。辩解的充实，不能替代当时的审慎。
说明的载体，可以是决定书，也可以是裁量说明表。有的地方推行裁量说明表，与决定书一并送达。表格的形式，使说明要素化，便于审查。要素化的说明，减少了遗漏。
说明的例外，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，可以不公开，但应当记录在案。记录的作用，是备查。备查不等于公开，但公开是原则。原则与例外之间，须有清晰的界限。
说明义务的功能，有三。其一，促使行政机关审慎裁量。其二，保障当事人的知情与申辩。其三，为司法审查提供素材。三重功能，共同支撑裁量的理性化。理性化的裁量，才是可接受的裁量。
（三）未说明的后果
未说明理由的逸脱，构成程序违法。其后果，视违法的程度而定。轻微的，可以补正。严重的，应当撤销。程度的判断，以是否影响当事人的实体权利为准。影响的，撤销。未影响的，补正。
影响实体权利的，例如未经说明即加重处罚，应当撤销。未影响的，例如说明不完整但结论正确，可以责令补正。补正的意义，在于维持行政效率，避免因形式瑕疵推翻实体正确的决定。效率与正确，需要平衡。
补正与撤销的区分，还须考虑公共利益。撤销将导致重大公共利益受损的，可以确认违法而不撤销。确认违法，是对程序瑕疵的否定性评价，同时保留了处罚的效力。这一技术，平衡了多种利益。
司法实践中，对未说明理由的处理并不统一。有的法院以违反法定程序为由撤销，有的法院以说理不充分为由仅予指正，有的法院则以裁量不当为由变更。三种处理，对应着三种审查强度。强度的差异，反映了立场的分歧。
指正与撤销之间，还有一条中间道路，即确认违法。确认违法不改变处罚的效力，但明确了程序的瑕疵。对于轻微瑕疵，确认违法比撤销更为妥当。妥当的处理，需要对瑕疵的程度作精细判断。
本文主张，未说明理由的逸脱，原则上应当撤销。理由是，说明是自我拘束的对价，无说明即无拘束，裁量便失去控制。例外情形，限于理由显而易见、当事人无异议、且不损害公共利益。例外的严格，是规则有效的前提。
撤销之后，行政机关可以重新作出处罚。重作时，应当说明理由，并受不利变更禁止的约束。不得因当事人起诉而加重处罚，这是程序公平的要求。公平的程序，是实体公正的保障。
重作的期限，法律未作规定。实践中，有的机关久拖不决，使当事人长期处于不确定状态。本文建议，重作应当在一定期限内完成，逾期未作的，视为撤销原处罚。期限的设定，是对效率的约束。
未说明的另一种情形，是说明的理由与实际情况不符。此时构成理由的替代，属于另一种违法。处理上，应当以实际理由为准，审查其是否成立。不成立的，撤销。成立的，可以维持。审查的对象，是真实的理由。
四、司法审查的强度
（一）合法性审查与合理性审查
行政诉讼的审查，以合法性为原则，以合理性为例外。合法性审查，包括主体、权限、程序、依据、内容五个方面。合理性审查，限于滥用职权与明显不当两种情形。原则与例外的格局，决定了审查的基本框架。
裁量基准的审查，横跨合法性与合理性。基准的制定，是否超越权限、是否违反上位法，属合法性问题。基准的适用，是否遵循先例、是否恣意，属合理性问题。两类问题，常在同一案件中交错。交错的审查，需要分层的思路。
合法性审查的标准，是基准不得抵触上位法。抵触的表现有三：增设处罚种类、提高处罚幅度、增设处罚条件。三者任一成立，基准即属违法，法院不予适用。不予适用的效果，是回到上位法的直接适用。
抵触的判断，还须注意基准的制定权限。县级机关制定的基准，不得抵触省级机关的基准。下位基准与上位基准冲突的，适用上位基准。层级冲突的解决，遵循上位优先的原则。
合理性审查的标准，是基准不得明显不当。明显不当的判断，以比例原则为尺度。基准设定的格次，与违法行为的危害明显不成比例的，构成不当。成比例的要求，是对裁量权的实质约束。
明显不当的判断，可以参考同类案件的处罚水平。同类案件处罚畸轻畸重的，构成不当。比较的范围，宜限于同一地区、同一时期。范围的限定，使比较具有意义。
两类审查的界限，并不清晰。基准的制定，往往涉及专业判断，法院难以替代。故实践中，法院对基准本身的审查较为克制，多在上位法的文义范围内作形式审查。克制的审查，避免了外行判断内行。
这种克制有其道理。行政的专业性，要求法院尊重行政机关的判断。但克制不等于放弃。基准明显违法或者明显不当的，法院仍应审查，不能以专业性为由回避。回避的后果，是权力的失控。
克制的另一理由，是审查的能力。法官缺乏行政经验，难以判断何种处罚最为适当。故法院通常只审查是否明显不当，不审查是否最为适当。这一自我限制，是司法谦抑的体现。
审查的方式，可以附带审查，也可以间接审查。附带审查，依行政诉讼法关于规范性文件附带审查的规定进行。间接审查，则在审查处罚决定时，顺带评价基准的合法性。两种方式，效果相近。相近的效果，源于共同的审查对象。
附带审查的启动，须由当事人提出。当事人未提出的，法院一般不予审查。这一限制，源于不告不理的原则。但基准明显违法的，法院可以依职权排除适用。职权的行使，须谨慎。
当事人对处罚不服的，可以申请复议或者提起诉讼。至于救济的途径、期限与材料，《被城管、公安等部门处罚不服怎么维权》一文已有梳理，本文不赘，只就基准在诉讼中的审查展开。
（二）基准对法院的约束力
基准对法院有无约束力，取决于其性质。若为法源，则有约束力。若为行政规则，则无。本文采后者，故认为基准对法院无规范上的约束力，只有事实上的参考价值。参考与约束，一字之差，性质迥异。
参考价值的大小，取决于基准的合理性。合理的基准，反映了行政机关的专业经验，法院可以参考。不合理的基准，只是行政机关的偏见，法院不应参考。价值的判断，须具体进行。抽象的判断，难免空泛。
参考的另一维度，是基准的新旧。新近制定的基准，反映了最新的执法政策，参考价值较高。陈旧的基准，可能与上位法脱节，参考价值较低。时间的维度，不可忽略。
实务中，法院引用基准的情形并不少见。引用的方式，有作为裁判依据、作为说理参考、作为审查对象三种。作为依据的，混淆了基准与法律，应予纠正。纠正的方式，是改变表述。表述的规范，是观念转变的开始。
本文主张，法院引用基准，应当限于说理参考。表述上，宜用参照、参考而非依据。用语的差异，反映的是效力的差异。用语不慎，会误导当事人。误导的后果，是当事人对裁判依据的误解。
参照的表述，还应当指明具体的格次。笼统地说参照基准，无法使当事人明白裁判的依据。指明格次，使说理具体。具体，是可检验的前提。
参考的具体方式，是在判断裁量是否恣意时，以基准为参照系。行政机关无正当理由偏离基准的，可以认定为滥用职权。有正当理由的，不构成。参照系的作用，是提供比较的坐标。坐标的引入，使判断有了尺度。
这一方式，使基准在事实上发挥了约束作用，却未突破其规范性质。事实约束与规范约束，效果相近而性质不同。区别的意义，在于维护法源的专属性。专属性的维护，是法秩序统一的要求。
基准的层级，也影响参考的程度。省级机关制定的基准，适用范围广，参考价值较高。县级机关制定的基准，适用范围窄，参考价值较低。层级的差异，反映了经验的范围。范围越广，经验越可靠。
参考的限度，还在于不得替代判断。法院可以参考基准，但不能以基准代替法律。以基准为裁判依据，等于承认行政机关立法。这一后果，违背权力分立的原则。
（三）审查的三层结构
本文提出三层审查结构。第一层，审查基准的合法性，即基准是否抵触上位法。第二层，审查处罚是否遵循基准，即是否存在无理由的逸脱。第三层，审查处罚结果是否适当，即是否明显不当。三层递进，由形式到实质。
三层之间，层层递进。第一层不通过的，直接排除基准的适用，进入上位法的直接适用。第二层不通过的，认定裁量恣意。第三层不通过的，认定结果不当。逐层的排除，使审查有条不紊。
第一层的审查，是形式审查。审查的对象，是基准的条文与上位法的文义。审查的方法，是文义比对。比对的结论，是抵触或者不抵触。抵触的，不予适用。形式的审查，是全部审查的起点。
第一层审查的难点，是上位法的文义边界。法律规定的幅度，是上限与下限。基准若在幅度内细化，通常不构成抵触。若在幅度外设定，则构成抵触。边界的判断，须作实质解释。
第二层的审查，是程序审查。审查的对象，是处罚决定的说理。审查的方法，是比对基准的格次与决定的内容。偏离而无说明的，认定恣意。有说明的，进入第三层。程序的审查，是裁量控制的枢纽。
第二层审查的前提，是基准本身合法。若基准违法，则无从判断是否逸脱。故层次的顺序，不可颠倒。颠倒的顺序，会导致审查的混乱。
第三层的审查，是实质审查。审查的对象，是处罚的结果。审查的方法，是比例衡量。衡量的尺度，是过罚相当。相当的，维持。不相当的，变更或者撤销。实质的审查，是正义的最后防线。
三层结构的实益，在于审查的精细化。它避免了撤销一切与维持一切两种极端，使审查与问题的性质相匹配。匹配的审查，才是有效的审查。有效的审查，才能约束裁量。
三层结构的限度，在于法院的能力。第三层的实质审查，需要法院具备专业判断的能力。能力不足时，宜退守第二层，以程序审查替代实质审查。退守不是放弃，而是审慎。审慎的态度，符合司法的谦抑。
三层结构的适用，还须考虑案件类型。涉及人身自由的处罚，审查应当从严。涉及小额罚款的处罚，审查可以从宽。类型的差异，反映了权利的重要程度。重要的权利，需要更强的保护。
三层结构的适用，还须考虑诉讼经济。若第一层即可解决问题，不必进入第二层。若第二层已足以认定违法，不必进入第三层。层次的跳跃，须有理由。理由的欠缺，会使审查流于形式。
五、基准与个案正义的调和
（一）僵化适用的弊端
基准的僵化适用，会导致个案的不公。基准以类型化的方式处理案件，类型化难免遗漏特殊情节。遗漏的后果，是相同处理掩盖了不同。形式的平等，掩盖了实质的不平等。
典型的例子，是首违不罚与轻微不罚的适用。基准若未设免罚格次，执法人员便难以作出不予处罚的决定。机械适用，可能使本应免罚的案件受到处罚。处罚的扩张，背离了处罚的目的。
首违不罚的适用，须具备三个条件：初次违法、危害后果轻微、及时改正。三条件缺一不可。实践中，有的机关将首违不罚扩大适用，对造成严重后果的初次违法也不予处罚。扩大的适用，背离了制度的目的。
僵化的另一表现，是顶格处罚的惯性。基准设定某一格次后，执法人员倾向于在该格次内取上限，理由是有据可依。上限的惯性，使基准从限制裁量的工具变为加重处罚的借口。工具的异化，值得警惕。
僵化的第三种表现，是就低不就高的保守。为避免争议，执法人员一律取格次下限，基准的区分功能落空。保守的选择，看似安全，实则背离了基准的初衷。初衷的背离，使制度空转。
三种表现，共同的根源是责任的错配。执法人员偏离基准，可能被追究责任。严格遵守基准，即使结果不公，也可免责。责任机制的设计，塑造了执法的行为。改变行为，须先改变机制。
僵化的第四种表现，是基准的越界适用。基准本为处罚裁量而设，却被用于决定是否立案、是否调查。越界的适用，使基准从裁量规则变为执法门槛。门槛的抬高，阻碍了违法行为的查处。
（二）例外条款的设计
调和的路径之一，是在基准中设置例外条款。例外条款，允许在特定情形下逸脱基准，或者设定兜底格次，容纳基准未及考虑的情节。例外的设置，使规则具有弹性。弹性，是规则的呼吸。
例外条款的设计，应当遵循三个原则。其一是明确性，例外的情形应当具体，避免空泛。其二是可操作性，例外的适用应当有程序，避免任意。其三是可审查性，例外的理由应当载明，便于审查。三性兼备，例外方能可控。
例外条款的表述，宜采列举加概括的方式。列举明确典型情形，概括容纳未尽情形。两者结合，兼顾了明确与灵活。单纯列举，易生遗漏。单纯概括，易生恣意。
兜底格次的设计，是一种技术性方案。在格次表之外，增设其他情形一栏，授权执法人员根据个案确定处罚。授权的同时，要求说明理由。授权的边界，由说明义务划定。划定的边界，防止授权的泛滥。
兜底格次的适用，应当有内部的审批。由承办人提出，科室负责人审核，机关负责人决定。审批的层级，与裁量的幅度相当。幅度越大，层级越高。层级的设置，是内部的制约。
例外条款的适用，应当受比例原则的约束。逸脱的幅度，与特殊情节的显著性相当。显著性强，逸脱幅度大。显著性弱，逸脱幅度小。幅度的控制，防止例外吞噬规则。吞噬的后果，是规则的解体。
例外条款的效力，不因基准的层级而异。省级基准设定的例外，市县机关可以适用。反之则不可。层级的差异，决定了例外的适用范围。范围的限定，维护了基准的体系。
例外条款的修订，应当有反馈机制。执法中发现新的特殊情形，应当逐级上报，由制定机关决定是否增设。增设的程序，宜简化，但不可省略。简化的程序，适应了实践的需要。
（三）裁量一元论的反思
裁量一元论，主张裁量是统一的，规则与个案不可分割。规则为个案提供框架，个案为规则注入生命。二者不是对立，而是互补。这一观点，源于对规则主义的反思。反思的矛头，指向规则的僵化。
反思的价值，在于纠正规则万能的迷思。规则不能预见一切，也不能替代判断。执法者的判断，是规则实现的关键。承认判断，才能谈裁量的合理化。否认判断，只会使裁量转入地下。
规则主义的好处，是确定与平等。坏处，是僵化与形式。裁量主义的坏处，是灵活与恣意。两者的取舍，实质是价值的选择。选择的标准，是何种价值在特定领域更为重要。
但反思不能走向另一极端，即否定规则的意义。无规则的裁量，是恣意。规则的意义，在于提供可预测性与可审查性。可预测，使相对人能够安排事务。可审查，使权力受到约束。两者皆是法治的核心。
本文主张，规则与判断的调和，应当通过程序实现。程序的一端是基准的制定，另一端是逸脱的说明。制定使规则贴近实践，说明使判断接受监督。两端相接，形成闭环。闭环的运转，使制度自我修正。
闭环的运转，需要信息的反馈。执法中发现基准不合理，应当反馈至制定机关，推动基准的修订。修订的机制，使基准具有自我更新的能力。自我更新，是规则保持生命力的条件。失去更新能力，规则便会僵死。
反馈的渠道，可以是执法监督，也可以是行政复议。复议机关在审理中发现基准问题，可以向制定机关提出建议。建议的采纳情况，应当公开。公开，使建议具有约束力。
这一调和方案，既非规则至上，也非判断至上，而是程序至上。程序的价值，在于容纳差异而不失控制。在裁量领域，程序或许是唯一的出路。出路的选择，决定了制度的成败。
六、结语
裁量基准的制度化，是中国行政法近二十年来最重要的实践之一。它把模糊的法定幅度变成了可操作的格次，把个人的判断变成了组织的判断。这一转变，提升了执法的确定性与可预期性。确定性的提升，是法治的进步。
但制度化也带来了新的问题。基准的效力不明，逸脱的标准不清，审查的强度不定。三个不确定，使基准在实践中时紧时松。时紧时松的执法，损害了相对人的信赖。信赖的损害，是制度成本的隐性积累。
三个不确定，还衍生出第四个问题，即基准的碎片化。各地各领域的基准，标准不一，宽严悬殊。同一行为在不同地区受到不同处罚，形成新的不平等。统一基准，是未来的课题。
本文的核心主张是，基准的性质为行政规则，其效力通过自我拘束与平等对待产生外部效果。逸脱应当允许，但须说明理由。司法审查应当采三层结构，由形式到实质逐层推进。三点主张，构成一个完整的方案。
这一方案的关键，在于承认基准的相对性。绝对遵守，会使基准僵化。绝对自由，会使基准虚设。相对性，使基准既有约束力，又有弹性。弹性的尺度，由说明义务与审查强度共同控制。
立法层面，建议在行政处罚法中增加基准的效力条款，明确其性质、公布要件与逸脱条件。现行法只有一句可以制定，过于简略。简略的规范，无法支撑复杂的实践。细化，是当务之急。
统一基准的路径，可以是由国务院有关部门制定指导性基准，各地在其框架内细化。指导性基准，不具强制力，但具有参照价值。参照的推广，可以逐步缩小地区的差异。差异的缩小，是法治统一的要求。
司法解释层面，建议明确基准在裁判中的引用方式，统一参照与依据的用语。用语的统一，是观念统一的前提。前提的稳固，减少了同案不同判。同案不同判，是司法公信的最大损耗。
执法层面，建议建立基准的定期评估与修订机制，使基准跟上法律与实践的变化。评估的周期，宜为二至三年。周期的设定，兼顾了稳定与更新。稳定与更新，是规则永恒的张力。
学理层面，仍需研究基准与法律解释的关系。基准在解释法律的同时，也在创造规则。创造与解释的界限，尚未厘清。厘清界限，是防止行政立法化的关键。关键问题的解决，需要长期的积累。
裁量是行政法的核心，也是行政法的难点。基准为裁量提供了框架，却不能替代判断。真正的裁量正义，存在于框架之内的人的判断。判断的理性化，才是制度的最终目的。目的的实现，需一代代法律人的努力。