一、问题的提出
市场交易中的严重违法,常常同时触发两种责任。行政机关依行政处罚法处以罚款,受害人依民法典请求惩罚性赔偿。两种制裁指向同一行为,却分属两套程序、两个机关、两套规范。这一格局,为责任的衔接留下了空白。
以食品安全为例,这一空白尤为明显。经营者销售超过保质期的食品,市场监管部门可以处以货值金额十倍以上二十倍以下的罚款,消费者则可以请求价款十倍或者损失三倍的赔偿金。两种责任并行,经营者可能承担数十倍于货值的金钱负担。负担的合理性,因此成为问题。
两种责任的规范来源不同,这一点常被忽略。罚款的依据是行政管理法律,其构成要件由公法设定,追求的是行政目的的达成。赔偿的依据是民事法律,其构成要件由私法设定,追求的是当事人利益的平衡。来源的不同,决定了两种责任在解释方法上的差异。
实务中的处理并不一致。有的法院认为罚款属于公法上的制裁,与民事赔偿性质不同,一概不予折抵。有的法院在判决中主动扣减已经缴纳的罚款,理由是避免重复负担。有的法院要求经营者另行主张,不在本案中处理。三种做法,各有其理,却难以并存。
学说的分歧同样明显。否定说强调公私法的分立,认为两种责任各自独立,折抵缺乏规范依据。肯定说主张制裁的一体性,认为重复负担违反比例原则,应当折抵。折中说则区分惩罚性部分与补偿性部分,仅前者可以折抵。三种立场,对应着三种不同的规范想象。
争议的实质,是如何理解一事不二罚。这一原则规定于行政处罚法,其射程是否及于民事赔偿,历来有争论。若认为及于,则罚款与惩罚性赔偿不得并用,只能择一适用。若认为不及,则并用并无障碍,至多在执行层面作技术调整。射程的判断,决定了衔接的基本方向。
本文的立场是,二者不构成一事不二罚意义上的同一处罚,可以并用。理由是,两种制裁的规范目的不同,指向的法益亦不同。但并用的结果须受比例原则的约束,故应建立执行层面的折抵机制。并用与折抵,构成本文的两条主线。
这一立场,既维护了两种制裁各自的规范目的,又避免了负担的过度叠加。它不否认公私法的分立,也不放任制裁的失控。在制裁多元的现代社会,这种节制的态度,或许比概念的统一更为可取。衔接的艺术,在于承认差异而寻求平衡。
论证的顺序如下。先厘清两种制裁的性质与功能,确定其重叠与差异。再讨论一事不二罚的射程,回答能否并用。继而论证折抵的正当性,说明为何并用之后仍须调整。最后落到折抵的范围、顺序、举证与程序,形成可操作的规则。四个层次,层层递进。
需要说明讨论的范围。本文所称惩罚性赔偿,限于法律明文规定的类型,包括消费者权益保护、食品安全、产品责任、知识产权、生态环境等领域。法无明文的,不得类推适用,自无衔接问题。范围的限定,使讨论免于空泛。
本文所称行政罚款,限于行政处罚法意义上的罚款,不包括没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销许可证等其他处罚。后者的性质与功能不同,衔接规则应当另论。概念的界定,是讨论的前提。以下先论两种制裁的性质。
本文的方法,是教义学的体系解释。先从规范文本出发,确定两种制裁的构成与功能。再以体系为背景,考察其在制裁整体中的位置。最后以比例原则为尺度,检验并用的结果。三步之间,环环相扣。方法的自觉,是结论可靠的前提。
二、两种制裁的性质与功能
(一)惩罚性赔偿的规范性质
惩罚性赔偿,是指行为人恶意实施违法行为或者有重大过失时,法院在补偿性赔偿之外判令其支付的赔偿。其数额可以超过实际损失,具有明显的惩戒色彩。这一制度源于英美法,为我国单行法所继受。继受的过程,也是本土化的过程。
关于其性质,学说大体有四说。公法责任说强调惩罚功能,认为超出填补的部分实为以私人之手执行公罚。民事责任说强调请求权基础在于民事规范,由受害人主张,赔偿金归受害人。经济法责任说强调规制功能,认为它是国家对市场秩序的干预。三说各有所见,亦各有所偏。
我国通说采民事责任说。理由是,惩罚性赔偿规定于民事法律,由受害人于民事诉讼中主张,赔偿金归受害人所有,不缴国库。这些形式特征,决定了它的私法属性。形式特征虽非本质,却是认识本质的起点。故其成立、范围与行使,均应遵循民事诉讼的规律。
本文倾向于混合说。惩罚性赔偿兼具填补与惩戒双重功能,前者体现私法属性,后者体现公法属性。其基数以实际损失或者价款计算,体现填补;其倍数以主观恶性与获利可能设定,体现惩戒。两种功能并存,不能偏废。偏于一方,都会误解制度。
混合说的实益,在于解释制度的细节。例如,为何惩罚性赔偿可以与补偿性赔偿并用,因为前者惩戒、后者填补,功能不同。又如,为何惩罚性赔偿可以酌情减少,因为惩戒的强度须与可责性相当。细节的解释力,是检验学说的标准。不能解释细节的学说,只是标签。
惩罚性赔偿的正当性,历来受到质疑。质疑的理由是,私人取得超出损失的赔偿,缺乏正当基础。回应的理由是,私人诉讼分担了公共执法的成本,超额部分是对其激励。激励的正当性,取决于执法的不足。执法充分时,激励的必要性便下降。
关键之处在于归属。惩罚性赔偿金支付给受害人,而非上缴国库。这一安排,使其与罚款在形式上有别,也使其惩戒功能带有激励私人执法的意味。受害人因此成为法律的私人执行者,其诉讼具有了公共意义。这一双重身份,是理解惩罚性赔偿的钥匙。
(二)行政罚款的规范性质
行政罚款,是行政机关依法强制违法行为人向国家缴纳一定数额金钱的处罚。其目的在于惩罚违法行为,威慑潜在的违法者,维护行政管理秩序。它是财产罚中最常用的一种,适用范围极广。几乎每一部行政管理法律,都设有罚款条款。
罚款的归属是国库。受害人不能从中受偿,行政机关亦不得截留、私分。这一归属,决定了罚款的公共属性,也决定了它与私人赔偿的分野。公共属性意味着,罚款的实现不以个人受损为前提。即使无人受害,只要秩序被扰乱,罚款即可启动。
罚款的数额,由法律、法规、规章设定,行政机关在法定幅度内裁量。裁量的基准,包括违法行为的性质、情节、危害后果、当事人的过错程度、事后补救情况等。基准的设定,是裁量权的自我约束。裁量基准制度由此而生,其效力与审查,另文详论。
与惩罚性赔偿相比,罚款的启动依赖行政机关的查处。查处受制于执法资源、执法意愿与取证能力。实践中,同一违法行为未被查处的情形并不少见。惩罚性赔偿因而承担了部分的补充功能,通过私人诉讼实现规制。两种机制,一公一私,互为补充。
罚款的缴纳,具有公法上的强制性。逾期不缴纳的,行政机关可以加处罚款,也可以申请人民法院强制执行。加处的数额,不得超过罚款本数。这一强制力,使罚款与民事赔偿的执行程序有别。前者由行政机关主导,后者由当事人申请。
罚款的救济,通过行政复议与行政诉讼实现。当事人可以主张事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序、明显不当。救济的审查强度,因事由而异。事实问题审查较宽,裁量问题审查较窄。这一格局,影响着罚款的确定性。
罚款与罚金,常被混为一谈。罚金是刑罚,由法院判处,适用于犯罪。罚款是行政处罚,由行政机关作出,适用于违法。二者的性质不同,适用的程序亦不同。但二者同属金钱制裁,在负担叠加的判断上,可以同等对待。
(三)功能重叠与评价冲突
两种制裁的功能,在三个层面重叠。其一是惩戒,均使行为人承受额外的金钱负担。其二是威慑,均以负担的提高抑制潜在的违法。其三是预防,均试图通过提高违法成本减少违法的发生。功能的重叠,正是衔接问题的根源。
重叠不等于同一。惩戒的对象不同,罚款惩戒的是对公共秩序的违反,惩罚性赔偿惩戒的是对私人权益的侵害。二者指向的法益,一为公,一为私。对象的差异,决定了两种制裁不可相互替代。也决定了它们可以并存。
评价冲突由此产生。同一行为,公法上评价为扰乱秩序,私法上评价为侵害权益。两种评价各自成立,却共同指向行为人的同一笔财产。财产的总量有限,制裁的总量却无上限。冲突的实质,是有限财产与无限制裁之间的矛盾。
冲突的表现是负担的叠加。以货值一万元的过期食品为例,罚款可达二十万元,惩罚性赔偿可达十万元,合计三十万元。这一数额,远超经营者的获利,也远超受害人的损失。制裁的边际效用递减,超出的部分沦为纯粹的负担。负担的正当性,因此存疑。
叠加是否正当,取决于两个判断。其一是两种制裁是否服务于不同的规范目的,这决定能否并用。其二是叠加后的总负担是否与行为的可责性相当,这决定并用的限度。前者是定性,后者是定量。两者结合,方能得出完整结论。
本文认为,第一个判断应作肯定回答,故可以并用。第二个判断须具体衡量,故应设折抵。二者结合,方能兼顾制裁的有效性与负担的正当性。若只肯定并用而不设折抵,制裁可能过度。若只设折抵而否定并用,制裁可能不足。中道在此。
三、一事不二罚的跨域适用
(一)规范的射程
一事不二罚,规定于行政处罚法。其含义是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。规范的射程,限于行政处罚,且限于罚款。射程的限定,是文义解释的结论。扩张适用,须有特别的理由。
射程的限定,有两层意义。其一是主体的限定,作出处罚的必须是行政机关,法院判令的赔偿不在其内。其二是责任的限定,受禁止的是罚款的重复,其他种类的处罚不受此限。两层限定,共同划定了规范的边界。边界之外,须另寻控制的手段。
有观点主张扩张射程,认为凡属制裁,均应受一事不二罚的约束,否则同一行为可能承受无数次制裁。这一主张,着眼于负担的公平,却忽略了制裁的多元。制裁的多元,是现代国家治理的常态。以单一原则统摄多元制裁,难免削足适履。
扩张说的实益,在于解决跨领域的重复制裁。例如,同一行为既被罚款,又被没收违法所得,还被判令赔偿。若不设统一的原则,负担可能失控。但扩张的成本,是规范文义的牺牲。文义的牺牲,会削弱规范的指引功能。
也有观点主张严格限缩,认为一事不二罚仅适用于同一行政机关的重复处罚,跨机关、跨领域的并用一概不受约束。这一主张,着眼于规范的文义,却可能放纵负担的失控。文义的边界,不能成为逃避比例审查的屏障。限缩过度,同样有害。
本文采中间立场。规范的直接射程限于行政处罚,但其所蕴含的禁止重复评价精神,可以作为比例原则审查的参照,在民事审判中发挥间接作用。所谓间接作用,是指不据此否定责任的成立,而据以调整责任的实现。直接与间接,分属两个层面。
这一立场的实益在于,既不虚构规范依据,将民事赔偿强行纳入行政处罚法的框架;也不放弃对负担叠加的控制,而是通过比例原则实现同样的目的。虚构依据,会破坏体系的融贯。放弃控制,会纵容制裁的失度。两端皆不可取。
(二)同一行为的识别
即便扩张射程,仍须解决同一行为的识别。行政处罚法上的同一行为,指违反一个法律规范、符合一个违法构成的行为。数行为违反同一规范的,按一事各罚。识别的基础,是违法构成的个数。构成的单复,决定行为的单复。
跨域识别更为复杂。同一批过期食品的销售,在行政法上可能构成一个持续的违法行为,在民法上则可能构成对每个消费者的多次侵害。行为的个数,因规范目的而异。规范目的不同,观察的角度便不同。角度的差异,使个数难以统一。
本文主张,跨域识别应以自然的行为单元为准。同一时间、同一地点、同一批次、同一方式实施的经营行为,视为一个行为单元,不因受害人的人数而分割。自然单元的划分,符合生活观察。生活观察,是法律识别的起点。
以行为单元为准,可以避免评价的碎片化。若按受害人分割,一个行为可能被评价数十次,制裁的总量随受害人数浮动,失去与行为可责性的对应。受害人多寡,取决于偶然的购买行为。以偶然定制裁,难言公平。
自然单元的划分,也存在边界模糊的问题。连续多日销售同一批过期食品,是一个行为还是数个行为,难以一概而论。此时可以参考行政法上的继续犯理论。继续犯以一行为论,其追责时效从行为终了之日起算。
行为单元的认定,需要事实的支撑。执法机关与法院应当查明进货批次、销售时间、销售对象、销售方式等,以确定行为的自然边界。事实的查明,是认定的基础。基础不牢,认定便流于随意。举证的责任,宜由主张分割的一方承担。
认定的分歧,可能导致折抵的障碍。行政机关按批次认定,法院按受害人认定,两者的行为范围不一致,折抵便无从计算。此时应以较窄的范围为准,仅在重合部分折抵。较窄范围,是两者的交集。交集之外的负担,各自独立。
惩罚性赔偿的适用,在消费领域已有较为清晰的规则。至于消费者如何主张、主张多少,《买到过期食品可以主张什么赔偿》一文有更为具体的梳理,本文不再重复,只就多个受害人时的行为个数展开。
(三)制裁目的的差异
制裁目的的差异,是反对适用的核心理由。罚款的目的在于维护秩序,惩罚性赔偿的目的在于惩戒并激励维权。二者不可通约,故不构成重复。目的不同,评价的对象便不同。对象不同,重复便无从谈起。这是否定说的最强论证。
这一理由有其道理,但不足以否定折抵。目的的差异,决定的是能否并用。负担的叠加,决定的是并用的限度。二者属于不同层次的问题,不应混淆。混淆的结果,是要么否定并用,要么放纵叠加。两种结果,都不理想。
类比可以说明。刑法上的罚金与民事上的赔偿,目的同样不同,可以并用。但当罚金与赔偿的总和明显超出行为人的承受能力时,法院仍会在量刑与执行中作适当调整。调整的方式,是降低实现的强度,而非否定责任。这一经验,可供借鉴。
调整的方式,不是否定其中一种责任,而是改变其实现的程度。折抵正是这样一种技术。它不改变责任的成立,只改变责任的实现数额。成立与实现,是责任的两个层面。区分两者,是折抵得以成立的理论前提。
因此,折抵与制裁目的的差异并不矛盾。承认差异,故允许并用。承认负担,故允许折抵。二者共同构成了制裁体系的自我节制。自我节制,是成熟法体系的标志。无节制的制裁,终将失去正当性。
需要强调的是,折抵不是责任的消灭,而是执行层面的抵充。它不影响行政处罚决定的效力,也不影响民事判决的既判力,只在金钱给付的数额上发生作用。效力与数额,分属两个维度。混淆二者,会动摇裁判的安定性。
四、折抵的正当性基础
(一)比例原则
比例原则,要求制裁的手段与目的相当。在制裁领域,它体现为过罚相当。制裁的轻重,应与违法行为的性质、情节、危害相当。过罚相当是行政法上的原则。其在民事制裁中的适用,须经转介。转介的通道,是公平原则与诚信原则。
过罚相当,通常用于单一制裁内部的裁量。当两种制裁叠加时,过罚相当的要求延伸至总量的控制。总量超过可责性的,即属过度。从内部到总量,是适用的扩张。扩张的依据,在于原则的目的。原则的目的,是防止制裁的失度。
总量的判断,缺乏统一的标准。本文提出三个参照:行为人的获利、受害人的损失、同类行为的通常制裁水平。三者可以单独使用,也可以结合使用。单一参照,易生偏颇。结合使用,较为稳妥。参照的选择,应视案件类型而定。
以获利为参照,适用于逐利型违法。制裁总量显著超过获利的,超出部分失去威慑的边际效用,沦为纯粹的负担。逐利型违法的主体,是理性的经济人。其行为的选择,取决于成本与收益的比较。制裁超过获利一定程度,威慑即已饱和。
以损失为参照,适用于侵害型违法。制裁总量显著超过损失的,可能诱发过度维权,使惩罚性赔偿偏离其制度初衷。初衷是激励维权,而非鼓励牟利。偏离初衷的制度,会被市场反向利用。反向利用的结果,是制度信誉的损耗。
以通常水平为参照,适用于类型化违法。同一地区、同一行业、同类行为的制裁总量,可以作为判断是否过度的经验基准。经验基准,来自裁判的积累。积累形成的惯例,具有事实上的约束力。偏离惯例的,应当说明理由。
三个参照之间,可能发生冲突。获利高而损失低,或者损失高而获利低,判断的结论便不一致。冲突的解决,应当以可责性为核心。可责性高的,容许较高的总量。可责性低的,应当压缩总量。参照只是工具,可责性才是标准。
(二)禁止重复评价
禁止重复评价,源于法治国的基本要求。国家不得以同一理由,对同一主体施加两次不利后果。这一要求,在刑法上表现为禁止双重危险,在行政法上表现为一事不二罚。在民法上,则表现为损益相抵与过失相抵的限制。三者同源而异用。
跨域适用时,禁止重复评价的判断,取决于评价的对象。若两次评价针对的是同一法益,则构成重复。若针对不同法益,则不构成。法益的同一性,是判断的核心。同一性的认定,须结合规范目的与保护范围。
罚款评价的是公共秩序,惩罚性赔偿评价的是私人权益,法益不同,故不构成重复评价。这是本文允许并用的规范依据。依据的强度,取决于法益区分的清晰度。区分越清晰,并用的正当性越强。反之,则须更加谨慎。
但法益的区分,不能绝对化。某些违法行为,例如生产销售假药,同时侵害公共健康与个人健康,两种法益高度重合。此时并用的正当性,须更加谨慎。谨慎的表现,是提高折抵的比例。重合度越高,折抵的力度越大。
法益重合的判断,须回到规范的保护目的。保护目的相同的,法益重合。保护目的不同的,法益分立。判断的方法,是解释规范的目的,而非罗列规范的数量。数量的多少,只是形式。目的的异同,才是实质。
法益重合的程度,可以作为折助力度的参考。重合度高的,折抵的比例可以提高。重合度低的,折抵的比例可以降低。比例的调整,使规则从刚性走向柔性。柔性不是任意,而是有指引的裁量。指引的核心,是法益的重合度。
这一处理,使禁止重复评价从绝对规则变为层次化的衡量。它既尊重了法益的区分,也回应了法益交错的实际。层次化,是现代法教义学的常见手法。其代价是确定性,其收益是妥当性。在制裁领域,妥当性更为重要。
(三)损失填补的界限
损失填补,是民事赔偿的底线。补偿性赔偿的数额,以实际损失为限,不具有惩戒功能。它与罚款的功能不重合,故不在折抵之列。底线的坚守,保障了受害人的救济。救济的完整,是民事责任的正当性所在。
界限的划定,需要区分赔偿的构成。判决确定的赔偿金,通常包含补偿性部分与惩罚性部分。折抵仅及于后者,前者应当全额支付。构成的区分,是折抵的技术前提。前提不明,折抵便无法操作。故判决应当载明计算过程。
区分的意义在于,保障受害人的实际损失得到填补。若允许罚款折抵补偿性赔偿,受害人将因行政机关的处罚而失去救济。这与民事责任的目的是相悖的。处罚是对国家的责任,赔偿是对受害人的责任。两种责任,不应相互吞并。
区分的另一意义,在于防止责任的相互吞并。若补偿性赔偿亦可折抵,经营者实际支付的总额将低于其造成的损失。低于损失的赔偿,等于将部分损害转嫁给受害人。转嫁的结果,是民事责任威慑功能的失效。
实务中,判决主文往往只写总额,未作区分。此时应当根据裁判理由中的计算过程,还原两部分数额。无法还原的,按法定倍数推算。推算的方法,是先按损失或者价款确定基数,再按法定倍数确定惩罚性部分。基数的确定,须有证据支撑。
五、折抵的范围与顺序
(一)可折抵的部分
可折抵的部分,限于惩罚性赔偿中超出补偿性赔偿的数额。这一部分,是制裁性的,与罚款的功能相近,具备折抵的基础。基础的判断,是功能的比较。功能相近者,可以抵充。功能相异者,不得抵充。
计算的方法,是先确定补偿性赔偿的数额,再从判决总额中扣除,余额即为可折抵的部分。例如,损失一万元,判决赔偿三万元,可折抵的部分为二万元。计算的顺序,不可颠倒。颠倒了顺序,会误将填补部分计入制裁。
以价款倍数计算的惩罚性赔偿,计算方法略有不同。食品安全法上的价款十倍赔偿,其中一倍可视为价款的返还,其余九倍为惩罚性部分。价款返还,恢复的是给付的均衡。其功能与损失填补同质,故不应纳入折抵。
这一划分,并非法律的明文,而是解释的结论。其依据在于,价款返还恢复的是当事人的财产状态,与损失填补同质,不应纳入折抵。解释的结论,须经得起体系检验。体系检验的标准,是相同事项相同处理。
知识产权惩罚性赔偿,按基数的倍数计算,全部属于惩罚性部分。此时可折抵的范围,为判决确定的全部赔偿额,但以罚款数额为限。基数的确定,通常依据许可使用费的倍数或者权利人的损失。基数的争议,往往大于倍数的争议。
生态环境损害赔偿中的惩罚性赔偿,情况更为特殊。其赔偿金不归个人,而是用于生态修复。此时惩罚性部分的功能,接近于罚款。功能的接近,使折抵的正当性增强。但资金的归属不同,折抵的比例应当相应调整。
罚款的数额,以实际缴纳为准。行政机关作出的罚款决定尚未执行的,不得主张折抵。理由在于,未缴纳的罚款并未形成实际负担。负担的实际发生,是折抵的前提。仅有决定而无缴纳,只是负担的可能。可能不等于现实。
(二)折抵的顺序
顺序问题,即先折抵哪一项。本文主张,先罚款、后赔偿,即以已缴纳的罚款折抵惩罚性赔偿。这一顺序,符合两种制裁的实现规律。罚款通常先行,因为行政程序较为便捷。赔偿通常在后,因为民事诉讼较为漫长。
罚款由行政机关作出,通常先于民事判决。当事人缴纳罚款后,负担已经发生。民事判决确定赔偿时,应当考虑这一既存的负担。考虑的方式,是折抵而非免除。既存负担与新生负担,应当合并计算。合并计算,方能显现真实的总量。
若采相反顺序,先赔偿、后罚款,则行政机关在裁量时须考虑民事判决。这在技术上可行,但会使行政处罚受制于民事程序的进度,影响执法效率。效率的损失,最终由公共秩序承担。故相反顺序,不宜作为原则。
顺序的另一层含义,是折抵的上限。折抵以罚款数额为限,不能使惩罚性赔偿归零以下。罚款超过惩罚性赔偿的,超出部分不予返还。上限的设定,划定了折抵的边界。边界之内是抵充,边界之外是各自的独立效力。
不予返还的理由在于,罚款是公法上的制裁,其效力不因民事责任的轻重而改变。若允许返还,等于以民事判决撤销行政处罚,超越审判权限。权限的界限,是司法与行政的分工。分工的尊重,是法治的常识。
但在量罚阶段,法院可以将罚款作为情节予以考虑。罚款数额巨大的,可以在法定幅度内从低确定惩罚性赔偿,实现实质的平衡。情节的考虑,是在权限之内的调整。调整的幅度,应当说明理由。理由的公开,是裁量正当的保障。
量罚阶段的考虑,应当有迹可循。法院可以在裁判理由中载明,已将罚款作为从轻情节。载明的作用,是使裁量可见。可见的裁量,才能接受审查。隐蔽的裁量,容易滑向任意。这也是裁判文书说理的基本要求。
(三)举证与计算
折抵的举证责任,由主张折抵的经营者承担。其应当提交行政处罚决定书、缴款凭证、银行流水等,证明罚款已经实际缴纳。举证责任的分配,遵循谁主张谁举证的原则。主张者获益,故应举证。这是程序公平的基本要求。
举证的内容,包括三项:罚款与本案行为同一、罚款已经缴纳、缴纳的数额。三项缺一不可,任一项不成立的,不予折抵。同一性的证明,须比对处罚决定认定的事实与本案认定的事实。事实重合的,方为同一。
法院应当依职权核查。可以通过行政处罚信息公示平台、行政机关协助调查等途径,核实罚款的真实性,防止伪造凭证。依职权核查,是形式审查的补充。补充的必要性,在于凭证易于伪造。核查的成本,低于错判的代价。
计算的时点,以判决作出时为准。判决前缴纳的,予以折抵。判决后缴纳的,通过执行程序处理,不在判决中扣减。时点的确定,关系到判决的稳定。以裁判时为界,是通行的做法。界外的变化,交由执行解决。
计算的方法,宜采总额扣减法。先以判决确定的赔偿总额,减去补偿性部分,得出惩罚性部分。再以惩罚性部分,减去已缴纳的罚款,得出应支付的余额。两步计算,简明易行。简明的规则,便于当事人预测。
二审期间缴纳的,二审法院可以直接改判折抵。理由在于,折抵属于事实认定,二审可以补充查明,不必发回重审。补充查明,是二审的职责。职责的履行,避免了程序的反复。反复的程序,损害当事人的信赖。
再审期间缴纳的,属于新的事实,可以作为再审事由,但应当严格把握。仅在折抵数额较大、影响判决结果时,才宜启动再审。再审的启动,须权衡安定与正确。权衡的结果,通常倾向于安定。例外情形,须严格限定。
六、程序衔接
(一)程序的先后
行政程序与民事程序,可以并行,也可以先后进行。并行时,两程序各自认定事实,可能产生分歧。先后时,后程序受前程序的影响。两种模式,各有优劣。并行效率较高,先后确定性较强。选择何者,须视案件情况。
本文主张,以并行为原则,以先后为例外。理由是,两种程序的功能不同,强行统一顺序,可能延误救济,也可能使行政机关丧失查处时机。功能的独立性,决定了程序的独立性。独立而不隔绝,是衔接的理想状态。
并行时,应当建立信息共享。行政机关的处罚决定,可以作为民事案件的证据。民事判决认定的事实,可以作为行政机关的参考。共享的机制,宜由规则明确。规则的缺位,使共享依赖个案协调。协调的成本,往往高于规则的成本。
信息共享的边界,是各自的证明标准。行政处罚采优势证据,民事裁判采高度盖然性,标准不同,认定结论可能相异,不能强求一致。标准的差异,是程序分立的必然结果。承认差异,才能避免机械的统合。
信息共享的实现,有赖于统一的平台。目前各地建设的行政执法公示平台,与法院的裁判文书网尚未打通。打通的技术难度不大,制度障碍却不少。障碍的核心,是数据的权属与责任。权属不清,共享便难以推进。
先后时,后程序应当尊重前程序的既判力或者既罚力。前程序已经认定的核心事实,后程序无相反证据的,应当采纳。尊重的理由,是程序的权威与效率。权威的维护,减少了重复认定。效率的提升,节约了司法资源。
尊重的限度,在于事实的同一性。前程序认定的事实,与后程序审理的事实不重合的,不受其约束。同一性的判断,以构成要件为基准。要件相同的,事实同一。要件不同的,事实各异。异同之间,须细致辨析。
(二)既判力与既罚力的交错
民事判决的既判力,及于诉讼标的与主要事实。行政决定的既罚力,及于违法事实与处罚内容。两者交错于同一行为时,可能产生矛盾。矛盾的根源,是两种程序的独立。独立的程序,难免各自形成判断。判断的冲突,须有化解之道。
矛盾的表现,是事实认定的不一致。行政决定认定销售金额十万元,民事判决认定五万元,折抵的计算便失去共同的基础。基础的不一致,使折抵无法进行。此时应当先解决事实的冲突,再谈折抵。顺序的颠倒,会导致计算的错误。
解决的方法,是以证据为准,而非以先后的程序为准。后程序有更充分证据的,可以作出不同认定,但应当在裁判理由中说明。以证据为准,是证据裁判原则的要求。原则的贯彻,使判断摆脱程序的束缚。
说明的义务,是化解矛盾的关键。法院应当指明与行政决定不一致的原因,是证据的不同、标准的不同,还是评价的不同。说明的层次,应当分明。分明的说明,使当事人理解裁判。理解是接受的前提。
说明的标准,应当因事而异。事实认定不一致的,应当说明证据的取舍。法律适用不一致的,应当说明解释的选择。评价不一致的,应当说明价值的权衡。三种说明,层次不同,要求亦不同。统一要求,反而失之笼统。
未说明的,当事人难以信服,行政机关亦难以配合。释法说理的价值,在此显现。说理不是装饰,而是裁判正当性的来源。来源的充实,减少了上诉与申诉。申诉的减少,是司法公信的表征。
(三)执行中的处理
判决未及折抵的,可以在执行中处理。被执行人主张已缴纳罚款的,可以提出执行异议,由执行法院审查。异议的提出,不受判决既判力的阻碍。理由是,折抵属于执行的方法,而非诉讼的标的。
执行异议的审查,限于折抵的事实,不涉及判决的实体。异议成立的,裁定相应扣减执行标的。不成立的,裁定驳回。审查的范围,应当严格限定。限定的目的,是维护判决的安定。安定的价值,高于个案的便利。
扣减的数额,以实际缴纳的罚款为限,且以惩罚性部分为限。执行法院应当调取缴款凭证,核实后作出裁定。核实的程序,可以简化,但不可省略。省略核实,会纵容虚假主张。虚假主张的泛滥,会摧毁折抵制度。
对裁定不服的,可以申请复议。复议期间,不停止执行,但可以暂缓对争议部分的执行。复议的设置,提供了第二次救济。救济的层级,不宜过多。过多的层级,延误了执行。执行的时间成本,最终由胜诉方承担。
执行中的折抵,是判决折抵的补充。它的存在,使未在审判中主张折抵的当事人,仍有救济的机会。机会的给予,体现了程序的宽容。宽容不等于纵容。反复主张、恶意拖延的,应当予以制裁。
折抵的主张,应当有时限。执行程序终结后,不得再以折抵为由申请恢复执行。理由在于,终结意味着程序的安定。安定的价值,高于个案的救济。例外情形,仅限于凭证系伪造或者事后新发现。
七、结语
惩罚性赔偿与行政罚款的衔接,是公私法交错的典型问题。它表面上是数额计算,实质上是制裁体系的自我协调。协调的好坏,关系到制裁的正当性。正当性的缺失,会使制裁沦为纯粹的负担。
本文的核心主张有三。其一,二者不构成一事不二罚意义上的同一处罚,可以并用。其二,并用的结果受比例原则约束,应当折抵。其三,折抵限于惩罚性部分,顺序为先罚款后赔偿。三点主张,构成一个完整的方案。
这一主张,不追求概念的统一,而追求负担的均衡。它承认两种制裁的独立性,也承认制裁总量的可控制性。独立与控制,看似矛盾,实则互补。互补的结果,是制裁体系的成熟。
立法层面,建议在民法典或者单行法中增加折抵条款,明确折抵的范围、顺序与举证责任,消除实务的分歧。条款的设计,宜采概括加列举的方式。概括确立原则,列举明确典型。两者结合,兼顾安定与灵活。
司法解释层面,建议由最高人民法院会同有关部门,就折抵的计算方法作出规定,统一裁判尺度。尺度的统一,是司法公正的形式要求。形式的统一,为实质的公正提供基础。基础的稳固,减少了同案不同判。
执法层面,建议建立行政处罚与民事判决的信息互通机制,使折抵具备事实基础。信息的互通,需要技术的支撑与制度的保障。技术提供可能,制度提供动力。两者兼备,机制方能运转。
学理层面,仍需深入研究制裁体系的整体构造。惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收,四者之间的关系,尚未形成统一的教义。教义的形成,需要长期的积累。积累的过程,也是法学成熟的过程。
比较法上,德国以秩序罚与民事赔偿并行,不设折抵。美国则以惩罚性赔偿吸收部分公法制裁的功能,折抵问题不突出。我国的双轨制,介于两者之间。介于之间,意味着须自创规则。自创的规则,须经本土实践的检验。
法治的进步,往往体现在这些细微的衔接上。一个折抵规则的完善,可能使无数经营者免于过度的负担,也使制裁回归其应有的比例。比例是制裁的美德。美德的具体化,正是法学的任务。