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总目录 / 2021 年 05 辑
第 26—39 页共 14 页

失信被执行人名单的纳入要件与救济

比例原则下的纳入与退出

(安徽国运律师事务所,安徽 合肥 230000)

摘 要

失信被执行人名单制度,是民事执行中的信用惩戒机制。其成效显著,问题亦不容忽视。纳入标准模糊,程序简略,救济不畅,误纳的风险由此而生。本文认为,纳入是兼具执行措施与信用惩戒双重性质的司法行为。其目的在于促使履行,其效果在于限制信用。目的的正当性不能替代手段的比例,故须以比例原则控制其适用。纳入的要件应当严格。主体上,限于有履行能力而拒不履行的被执行人,未成年人、无行为能力人、已免责者应当排除。行为上,限于法定的六种情形,履行能力的判断须有证据支撑。程序上,须经审查、告知、决定、公布四个环节,告知应当书面,决定应当说理。比例控制包括三层:惩戒与过错相当、期限与退出、特殊主体的保护。应当建立分级惩戒,根据过错程度设定不同的限制范围与期限,避免惩戒的均质化。退出机制应当简便,履行完毕、达成和解、提供担保、申请执行人同意的,均可以提前退出。期限届满,自动退出。救济程序上,纠正、异议、复议与国家赔偿构成一个完整的链条。纠正不受期限限制,删除的效力溯及既往。异议的审查应当实质化,复议以书面审理为原则。错误纳入造成实际损害的,可以请求国家赔偿,但以重大过失为限。制度的完善,须在威力与边界之间寻求平衡。威力在于信用,边界在于比例。

关键词失信被执行人;信用惩戒;纳入要件;比例原则;执行救济

中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文稿编号:WJLT(2021)05-0026-14

英文题名与摘要

Criteria for Listing Judgment Debtors as Untrustworthy and Available Remedies

ZHAO Yue (Anhui Guoyun Law Firm, Hefei 230000, Anhui, China)

Abstract: The untrustworthy judgment debtor list is a credit sanction in civil enforcement. Its effects are notable, yet its problems cannot be ignored: vague criteria, summary procedure and inadequate remedies generate risks of erroneous listing. This article argues that listing is a judicial act combining enforcement measure and credit sanction: its purpose is to induce performance while its effect restricts credit, and the legitimacy of the purpose cannot replace proportionality of the means. The criteria should be strict. As to subject, listing is confined to debtors able but unwilling to perform, excluding minors, persons without capacity and debtors already discharged. As to conduct, it is confined to six statutory situations, and the finding of ability to perform must rest on evidence. Procedurally, examination, notice, decision and publication are required, with written notice and reasoned decisions. Proportionality operates at three levels: correspondence between sanction and fault, duration and exit, and protection of special subjects. A graded sanction should be established according to fault, avoiding uniformity. Exit should be simple: performance, settlement, security or the creditor's consent permit early removal, and expiry of the term removes the listing automatically. Remedies form a chain of correction, objection, reconsideration and state compensation. Correction is not subject to a time limit and removal has retrospective effect; objection review should be substantive and reconsideration primarily documentary. Compensation for erroneous listing is available where actual damage is caused, limited to gross negligence. Reform must balance deterrent power with proportionality, since power lies in credit and its boundary in proportionality.

Key words: untrustworthy judgment debtor; credit sanction; listing criteria; proportionality; enforcement remedy

说明:(本文为作者个人研究观点,不代表所在单位意见)

作者简介:赵跃,安徽国运律师事务所执业律师,主要研究民事执行的信用惩戒与权利保障。


一、问题的提出

失信被执行人名单制度,是民事执行中的信用惩戒机制。人民法院将拒不履行义务的被执行人纳入名单,向社会公布,并通过联合惩戒使其在融资、出行、消费等方面受到限制。机制的威力,在于社会的连带反应。连带的范围,远超司法的直接强制。

制度的规范依据,是民事诉讼法的原则规定与最高人民法院的司法解释。原则规定授权法院公布不履行义务的信息,司法解释则细化了纳入的条件、程序、期限与救济。细化的规则,构成了制度的主体。主体的形成,经历了十余年的演进。

制度的发展,经历了三个阶段。初期是地方探索,各地法院自行公布名单。中期是统一规范,最高人民法院制定司法解释。后期是联合惩戒,各部门共同签署合作备忘录。三阶段的演进,反映了治理思路的变化。

名单制度的运行,涉及纳入、公布、惩戒与退出等环节。至于被纳入后的具体后果与解除途径,《被执行人和失信被执行人是一回事吗,失信名单怎么进怎么退》一文已有面向当事人的说明,本文不赘,只就纳入要件与救济展开。

制度的成效,显而易见。名单公布后,相当比例的被执行人主动履行。履行的动力,不是司法的强制,而是信用的压力。压力的有效,说明制度的正当性有其基础。基础的稳固,使制度得以扩张。

成效的数据,可以从两个方面看。其一是履行率,纳入后主动履行的比例逐年上升。其二是到位金额,执行到位的金额占申请标的的比例提高。数据的背后,是信用约束的实际作用。

但制度的问题,同样明显。纳入的标准模糊,有履行能力而拒不履行的认定,缺乏统一尺度。纳入的程序简略,被执行人的陈述申辩机会有限。救济的途径不畅,纠正的成本较高。三重问题,互为因果。

问题的暴露,始于媒体的报道与学者的批评。有被执行人反映,其因担保被纳入,而主债务人已履行。有企业反映,其被纳入后失去投标资格,员工失业。个案的累积,推动了规则的修改。

有学者统计,某省三年内纳入名单的人数超过十万,其中约三成在纳入后一年内履行。履行的比例不低,但未履行的七成中,有多少确无履行能力,无从得知。数据的空白,使比例控制失去基础。基础的缺失,是制度改进的起点。

问题的后果,是误纳的风险。一旦误纳,被执行人的信用受损,交易受阻,甚至失去工作。损害的范围,远超执行标的。超出的损害,是否正当,须有比例的控制。控制的缺失,使惩戒失度。

误纳的类型,大体有三。其一是主体错误,将不应纳入的人纳入。其二是事实错误,将有履行能力误判为无。其三是程序错误,未告知即公布。三种错误,性质不同,救济亦异。

学说的争论,集中在性质。有的认为,纳入是执行措施,其目的是促使履行。有的认为,纳入是行政处罚,其本质是制裁。有的认为,纳入是司法上的事实行为,其效果是信息的公开。三说的分野,决定了救济的路径。

性质争论的实践意义,常被低估。性质决定了审查的标准,审查的标准决定了裁判的结果。同一案件,按执行行为审查可能维持,按行政处罚审查可能撤销。差异的结果,源于性质的分歧。

性质的不同,决定了救济的不同。若为执行措施,则适用执行异议与复议。若为行政处罚,则适用行政诉讼。若为事实行为,则适用国家赔偿。路径的选择,影响权利的实现。实现的方式,须与性质相符。

本文认为,纳入是兼具执行措施与信用惩戒双重性质的司法行为。其目的在于促使履行,其效果在于限制信用。目的的正当性,不能替代手段的比例。故须以比例原则控制其适用。控制的强度,与损害的广度成正比。

纳入的要件,应当严格。主体上,限于有履行能力而拒不履行的被执行人。行为上,限于法定的六种情形。程序上,须经审查、告知与决定。三者的严格,是正当性的基础。基础的动摇,使惩戒沦为压迫。

救济的途径,应当畅通。纠正的申请,不受期限限制。异议的审查,应当实质进行。错误的纳入,应当赔偿。畅通的救济,是制度的自我修正机制。机制的运转,使错误得以纠正。

论证的顺序如下。先厘清制度的规范基础与性质,再分析纳入的要件,继而讨论比例控制,最后落到救济程序。四个环节,由定性到定量。定量的精细,决定了制度的品质。

需要说明的是,本文讨论的名单,限于失信被执行人名单,不包括限制消费令、限制出境等其他措施。后者虽常与名单并用,但构造不同,规则亦应另论。范围的限定,使讨论集中。

二、名单制度的规范基础

(一)规范的性质

名单制度的规范依据,有两个层次。其一是民事诉讼法的授权,其二是司法解释的细化。授权的表述是可以,属于裁量授权。细化的表述是应当,属于羁束规定。两层规范的结合,形成了独特的结构。

裁量授权与羁束规定的结合,形成了独特的规范结构。是否纳入,由法院裁量。符合法定情形的,应当纳入。裁量的空间,被压缩至情形认定的环节。环节的压缩,使裁量趋于形式化。

这一结构的问题,在于裁量的空间过窄。情形认定一旦成立,法院几乎没有不纳入的余地。余地的缺乏,使个案的特殊难以体现。体现的困难,使规则趋于机械。

这一结构的好处,在于限制了恣意。情形认定须有证据,决定须有依据。好处与问题并存,说明任何结构都有代价。代价的大小,取决于配套的精细。精细的配套,可以缓解机械。

这一结构,与行政处罚的构造相似。行政处罚也是法定情形加裁量幅度。但两者的主体不同,程序不同,救济不同。相似的构造,不能抹平性质的差异。差异的存在,是定性的关键。

结构的相似,源于功能的相似。两者都以法定情形为前提,以裁量为补充。功能的相似,使两者的解释方法可以借鉴。借鉴的方法,是比较法的常见路径。

性质的核心,是权力的属性。纳入的权力,源于执行权,而非行政权。执行权是司法权的一部分,其行使受民事诉讼法的规范。规范的不同,决定了性质的不同。性质的判断,须回到权力的来源。

执行权的属性,包括强制性与主动性。强制性,体现为对财产的处分。主动性,体现为依职权调查。纳入的权力,兼具两者。兼具的性质,使其区别于纯粹的裁判。

本文认为,纳入是执行权行使中的信用惩戒措施。其性质,既非纯粹的执行措施,也非行政处罚,而是兼具两者特征的司法行为。这一定位,解释了其效力的来源与限制。来源与限制,构成一个整体。

这一定位,与最高人民法院的态度相近。相关的司法解释与规范性文件,均将名单制度置于执行程序的框架内。框架的定位,为救济的路径提供了指引。

定位的实益,在于救济的设计。既然是司法行为,救济便应在司法体系内解决。执行异议、复议、执行监督,构成了救济的主渠道。行政诉讼,不宜作为主渠道。渠道的选择,影响救济的效率。

救济的设计,还须考虑效率。执行异议的审查期限短,适合快速救济。国家赔偿的程序长,适合终局救济。长短的搭配,使救济具有层次。

(二)与限制消费的区别

限制消费令,是另一项信用惩戒措施。其内容是限制被执行人高消费及非生活或者经营必需的消费。与名单相比,限制消费的对象更具体,效果更直接。直接的效果,使其更易执行。

两者的关系,是交叉而非包含。纳入名单的,一般同时被限制消费。被限制消费的,未必被纳入名单。交叉的原因,是两者的要件不同。要件的差异,决定了两者的分工。

交叉的实践意义,在于选择的自由。申请执行人可以选择申请纳入、申请限制消费,或者两者并用。选择的策略,取决于被执行人的弱点。弱点的判断,是执行的技巧。

要件的差异,在于过错的程度。限制消费,只要求未履行义务。纳入名单,要求有履行能力而拒不履行。后者的过错更重,故后果更严。严的程度,与过错的程度相称。

过错程度的差异,还可以从主观状态理解。限制消费针对的是不履行的事实,不问原因。纳入名单针对的是拒不履行的态度,须有故意。状态的差异,决定了要件的宽严。

后果的差异,在于范围。限制消费,限于消费行为。纳入名单,及于融资、就业、市场准入等广泛领域。范围的差异,要求要件的差异。要件的严格,是后果严重性的对价。对价的公平,使制度具有正当性。

范围的差异,还体现在第三人身上。限制消费的效力,主要及于被执行人本人。纳入名单的效力,通过联合惩戒及于其交易相对人。相对的扩散,使惩戒具有网络效应。效应的强度,远超单一的限制。

实务中,两者常被混用。有的法院未纳入名单,却全面限制消费。有的纳入名单,却未限制消费。混用的结果,是惩戒的失度。失度的惩戒,损害了制度的信誉。

混用的纠正,需要明确的分工。分工的规则,可以由司法解释作出。解释的内容,包括各自的要件、程序与救济。三者的明确,使选择有据。有据的选择,减少了争议。

本文主张,两者应当分别判断。纳入名单,须严格审查履行能力。限制消费,可以适度放宽。分别的判断,使惩戒与过错相匹配。匹配的结果,是实质的公平。

(三)惩戒的合法性基础

惩戒的合法性,首先在于法律的授权。民事诉讼法授权法院公布不履行义务的信息。授权是惩戒的形式基础。无授权,即无惩戒。授权的明确,是法治的要求。

其次在于目的的正当。惩戒的目的是促使履行,维护司法权威。目的正当,是实质基础。若目的不正当,惩戒便沦为报复。报复的惩戒,失去正当性。

目的的正当,还须经得起目的的检验。促使履行的目的,不能演变为惩罚的目的。目的的漂移,是制度异化的常见路径。防止漂移,须有明确的规范表述。

再次在于手段的必要。惩戒是最后手段,须在其他措施无效时适用。必要性的判断,以是否已采取执行措施为准。为准的判断,使必要性可以检验。检验的标准,是客观的。

三者的结合,构成了合法性基础。授权提供形式,目的提供实质,必要提供界限。三者缺一,惩戒便失去正当性。正当性的缺失,使惩戒难以维系。

基础的检验,可以借助个案。若某案中法院未采取任何执行措施即纳入,必要性的基础便不存在。不存在的基础,使惩戒失去正当性。个案的检验,是原则的具体化。

合法性之外,还有合理性。合理性要求惩戒与过错相当,与履行能力相适应。相当与适应,是比例原则的具体化。具体化的规则,使原则可以操作。

本文认为,合法性与合理性,是惩戒的双重约束。合法性解决有无权限,合理性解决权限的边界。两者结合,方能防止惩戒的滥用。滥用的防止,是制度成熟的标准。

双重约束的适用,须有先后。先审查合法性,再审查合理性。合法性的审查,是前提。前提不成立,合理性的审查便无意义。顺序的明确,使审查有序。

三、纳入要件

(一)主体要件

主体要件,首先是被执行人的资格。被执行人须是生效法律文书确定的义务人。义务人包括债务人、担保人、协助义务人等。资格的确定,以执行依据为准。为准的规则,避免了争议。

义务人的范围,还包括实际控制人。实际控制人非执行依据确定的义务人,但因其对财产的支配,可以被纳入。纳入的依据,是规避执行的认定。认定的严格,防止了范围的泛化。

其次是被执行人的行为能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人,不宜纳入。理由是,其无履行能力,惩戒失去意义。意义的丧失,使惩戒沦为形式。形式的惩戒,损害了制度的权威。

行为能力的判断,以纳入时为准。纳入后丧失行为能力的,可以申请退出。退出的理由,是履行能力的丧失。丧失的认定,须有医学或者司法的证明。

再次是特殊主体的排除。未成年人不得纳入。已进入破产程序的,不宜纳入。村(居)民委员会等基层自治组织,应当慎重。慎重的理由,是其履行能力受限。受限的能力,使惩戒失去效果。

排除的另一类,是已进入破产程序的债务人。破产程序中的清偿,依破产法的规则进行。信用惩戒的介入,会干扰程序的进行。干扰的防止,是排除的理由。

主体的排除,还有一层考虑。公法人、公益法人,其财产具有公共性,不宜以信用惩戒施压。施压的后果,可能损害公共利益。利益的衡量,使排除成为必要。必要的排除,体现了制度的节制。

排除的第三类,是已依法免责的个人。个人破产或者集中清理程序中免责的债务人,其债务已经消灭。债务消灭,纳入的基础不复存在。基础的丧失,使纳入成为错误。

实务中,主体的审查常被忽略。有的法院对担保人一并纳入,未审查其是否具有履行能力。有的对协助义务人纳入,未区分其义务的性质。忽略的后果,是误纳的增加。增加的误纳,侵蚀了制度的正当性。

忽略的原因,是执行的效率压力。执行案件数量庞大,逐案审查的成本高。成本的考量,使审查流于形式。形式的审查,埋下了误纳的隐患。

本文主张,主体的审查,应当单独进行。每个被执行人,都须独立判断其履行能力与过错程度。独立的判断,避免了连带的责任。连带的责任,违背责任自负的原则。原则的坚持,是公正的底线。

单独审查的方法,可以采列表。列表的内容,包括姓名、义务性质、履行能力、过错程度。列表的形式,使审查有条理。条理的审查,减少了遗漏。

(二)行为要件

行为要件的核心,是有履行能力而拒不履行。这一要件,包含两个要素:其一是履行能力,其二是拒不履行。两个要素,缺一不可。缺一的纳入,属于要件不足。

这一要件的表述,源于民事诉讼法的规定。规定的用语是有履行能力而拒不履行,简明而有弹性。弹性带来适用空间,也带来认定分歧。分歧的解决,须有统一的解释。解释的统一,是适用的前提。

履行能力的判断,是实践中的难点。判断的依据,包括财产状况、收入水平、消费记录、经营情况。依据的综合,形成能力的认定。认定的结论,须有证据支撑。支撑的充分,是认定的前提。

判断的方法,可以采推定。有高消费记录、有稳定收入、有可执行财产而未履行的,推定有履行能力。推定的效果,是转移举证责任。责任的转移,减轻了法院的负担。

履行能力的判断时点,以纳入之时为准。纳入后的能力变化,不影响纳入的效力,但可以作为退出的理由。时点的确定,使判断具有确定性。确定性,是规则的基本功能。

时点的选择,还有一层考虑。纳入前的财产变动,可能构成规避。规避的,应当追溯。追溯的时点,可以是执行依据生效之日。追溯的规则,防止了临时的转移。

拒不履行的认定,须有主观的故意。消极的不作为,是否构成拒不履行,须具体分析。有能力而沉默的,构成。有能力而部分履行的,须看剩余部分的比例。比例的判断,使认定更为精细。

故意的认定,可以从行为推知。转移财产、隐匿收入、拒不到庭,均可推定故意。推定的基础,是经验法则。法则的运用,使认定具有客观性。

法定的六种情形,是行为要件的具体化。伪造证据、暴力抗拒、虚假诉讼、隐匿财产、违反报告制度、违反限制消费令、拒不履行和解协议。六种情形,各有其构成。构成的差异,反映了恶性的差异。

六种情形之外,还有兜底条款。兜底的作用,是容纳新的规避方式。方式的变化,快于规则的修改。兜底的设置,使规则具有适应性。适应的边界,由解释划定。

六种情形的共同点,是妨碍执行的主观恶性。恶性的判断,以行为的方式与后果为准。方式的恶劣与后果的严重,是认定的关键。关键的把握,使认定具有一致性。

六种情形的适用,须注意竞合。同一行为可能同时符合数种情形。竞合的,按最重的情形认定。认定的规则,避免了重复评价。评价的单一,使惩戒适度。

行为要件的证明,由申请执行人提供线索,由法院调查核实。证明的标准,是优势证据。优势的标准,低于刑事证明,高于形式审查。标准的层次,体现了程序的性格。

行为要件的例外,是提供了充分有效的担保,或者财产足以清偿。例外的存在,说明纳入不是必然。必然的纳入,会忽视个案的特殊。特殊的考量,是比例原则的要求。

例外的适用,须由被执行人主张。主张的,应当提供证据。证据的审查,由法院进行。审查的结论,可以是排除纳入,也可以是暂缓纳入。暂缓的安排,兼顾了债权与经营。

(三)程序要件

程序要件,包括审查、告知、决定、公布四个环节。审查是实质判断,告知是程序保障,决定是形式载体,公布是效果发生。四个环节,环环相扣。环节的完整,是正当性的基础。

四环节之中,告知最为薄弱。实践中,不少法院直接公布,事后才通知。事后的通知,使申辩失去意义。意义的丧失,使程序沦为形式。

告知的内容,应当包括拟纳入的事实、理由、依据与救济途径。告知的缺失,使被执行人失去申辩的机会。机会的丧失,使决定失去正当性。正当性的缺失,使决定难以维持。

告知的方式,宜采书面。书面的送达,须有签收或者留置的记录。记录的完整,是程序合法的证明。证明的缺失,使决定难以维持。

决定的作出,应当经合议庭评议。评议的记录,应当入卷。合议的机制,防止了个人的恣意。恣意的防止,是程序的价值。价值的实现,需要制度的保障。

合议的形式,可以是三人合议,也可以是五人合议。形式的差异,取决于案件的复杂程度。复杂案件的合议,应当吸收执行经验丰富的法官。经验的引入,提高了决定的质量。

公布的载体,是最高人民法院的名单库与相关平台。公布的范围,应当限于必要信息。必要性的判断,以是否足以识别被执行人为准。为准的规则,防止了信息的过度公开。

程序的性质,是执行程序中的子程序。其运行,依附于执行程序。依附的关系,决定了其救济的途径。途径的选择,须与程序的性质相符。

本文主张,程序要件应当强化。告知应当书面,决定应当说理,公布应当审核。三者的强化,是误纳的预防。预防优于纠正。纠正的成本,远高于预防的成本。

四、比例控制

(一)惩戒与过错的相当

比例控制的第一层,是惩戒与过错的相当。过错重的,惩戒严。过错轻的,惩戒宽。相当的要求,是实质正义的体现。体现的方式,是具体的规则。

比例原则的三阶构造,在惩戒中同样适用。适当性,要求惩戒有助于目的的实现。必要性,要求惩戒是最温和的手段。均衡性,要求惩戒的损害小于收益。三阶的审查,使控制具有层次。

过错的判断,以行为要件的恶性为准。暴力抗拒的,过错最重。隐匿财产的,次之。违反报告制度的,较轻。层次的划分,使惩戒有据。有据的惩戒,才能服人。

恶性的判断,还须考虑后果。后果严重的,恶性重。后果轻微的,恶性轻。后果与方式的结合,形成综合的判断。综合的判断,避免了单一标准的偏颇。

惩戒的严宽,体现在范围与期限。范围包括限制的事项,期限包括存续的时间。范围与期限的组合,形成惩戒的强度。强度的差异,是比例控制的核心。

范围的限制,可以分为三类。其一是消费限制,其二是出行限制,其三是资格限制。三类的强度递增。递增的设计,使惩戒可以分层。

实务中,强度的差异不明显。纳入即全面限制,期限即二年。统一的强度,忽视了个案的差异。差异的忽视,使比例控制落空。落空的控制,等于没有控制。

不明显的后果,是惩戒的均质化。均质化的惩戒,使轻过错者承受与重过错者相同的负担。负担的失衡,违背了比例原则。原则的违背,须由分级纠正。

本文主张,建立分级的惩戒。根据过错的程度,设定不同的限制范围与期限。分级的机制,使惩戒与过错相匹配。匹配的机制,是制度的自我完善。

分级的实施,还须有过渡。过渡期内,可以对已纳入者重新评估。评估的内容,是过错程度与履行能力。评估的结果,可以调整限制的范围。调整的机制,使旧案也能受益。

分级的推行,须有配套的裁量基准。基准的制定,可以由最高人民法院统一作出。统一的基准,避免了各地的差异。差异的避免,是公平的要求。

分级的实现,可以采列举加兜底的方式。列举典型情形,兜底容纳其他。两者的结合,兼顾了明确与灵活。灵活的兜底,防止了规则的僵化。

分级的难点,在于界限的划定。界限的划定,可以参照量刑的格次。格次的设置,使分级具有可操作性。操作的便利,是规则推广的前提。

(二)期限与退出

纳入的期限,一般为二年。暴力抗拒情节严重或者有多项失信行为的,可以延长一至三年。期限的设定,使惩戒有终点。终点的存在,使惩戒不至于无限。

期限的延长,须经审批。审批的层级,宜为院长或者执行局长。审批的材料,包括延长的理由与证据。审批的严格,防止了期限的滥用。滥用的防止,是比例控制的要求。

期限的设定,参考了域外的经验。域外的信用修复制度,通常设定三至五年的观察期。观察期的长短,取决于信用体系的成熟度。成熟度越高,期限越短。

期限的性质,是惩戒的存续期间。期间届满,自动退出。退出的效果,是限制的解除。解除的后果,是信用的恢复。恢复的过程,是渐进的。渐进的恢复,使信用具有可修复性。

期限届满的自动退出,是否需要审查。本文认为,需要形式审查。审查的内容,在于是否已履行。已履行的,提前退出。未履行的,期限届满退出。两种退出,效果相同。

提前退出的情形,包括履行完毕、达成和解并履行、提供担保、申请执行人同意。四种情形,体现了履行的激励。激励的设计,使惩戒具有正向功能。正向的功能,优于纯粹的压制。

申请执行人同意的退出,须有书面意见。书面的形式,固定了意思。意思的固定,防止了反复。反复的申请,浪费了司法资源。

退出的程序,应当简便。申请、审查、删除,三个环节。审查的期限,宜短。短期限,使激励及时兑现。兑现的及时,增强了制度的吸引力。

退出的审查,应当核对履行情况。核对的方式,可以是申请执行人的确认,也可以是执行款的到账记录。记录的核对,使退出有据。

期限的计算,从公布之日起。公布的日期,以名单库的记录为准。记录的准确,是计算的前提。前提的错误,会导致期限的错误。错误的期限,损害当事人的权利。

本文主张,延长应当严格。延长的条件,须有证据支撑。延长的决定,须说明理由。理由的说明,防止了恣意延长。恣意的延长,使惩戒失去终点。

(三)特殊主体的保护

特殊主体的保护,是比例控制的第三层。未成年人、老年人、残疾人、重病患者,其履行能力受限,惩戒应当慎重。慎重的态度,体现了制度的人文关怀。

保护的根据,是实质平等。形式上的平等,对不同能力者施加相同的负担,反而造成不平等。实质平等,要求区别对待。区别的程度,与能力的差异相当。

慎重的表现,是排除或者减轻。未成年人一律排除。老年人、残疾人、重病患者,可以减轻。减轻的方式,是缩小限制范围。范围的缩小,使惩戒更为精准。

减轻的具体方式,可以是缩短期限,也可以是缩小范围。缩短与缩小的选择,取决于主体的具体情况。情况的差异,要求裁量的精细。

企业的保护,另有考虑。经营困难但非恶意逃债的,可以给予宽限。宽限的期间,允许其恢复经营。恢复的经营,是履行的基础。基础的培育,胜于强制的施压。

宽限的适用,须有经营能力的证明。证明的内容,包括订单、纳税、员工人数。证明的审查,由法院进行。审查的通过,可以暂缓纳入。暂缓的期限,一般不超过六个月。

保护的另一面,是防止规避。以他人名义经营的,实际控制人仍可纳入。名义与实质的分离,不能成为规避的通道。通道的封堵,是制度的必要防线。

规避的认定,须有证据。证据包括工商登记、银行流水、通讯记录。间接证据的组合,可以形成证据链。链条的完整,使认定具有说服力。说服力的强弱,决定了裁判的稳定。

规避的形态,还有股权代持、关联交易、跨境转移。形态的多样,使认定困难。困难的存在,要求法院运用实质判断。判断的实质,是穿透形式的表象。

保护的界限,是不损害申请执行人的利益。保护的过度,会使债权落空。落空的债权,使执行制度失去意义。意义的维护,是保护的边界。

本文主张,保护应当类型化。不同类型的特殊主体,适用不同的规则。类型化的规则,使保护具有针对性。针对性的保护,才是有效的保护。

五、救济程序

(一)纠正与删除

纠正,是针对错误纳入的救济。被执行人认为纳入错误的,可以向执行法院申请纠正。申请不受期限限制。无期限的限制,体现了纠错的彻底。

申请的主体,包括被执行人、利害关系人。利害关系人的范围,包括其配偶、近亲属、合作方。范围的宽窄,影响救济的可及性。可及性的提高,使错误易于发现。

纠正的审查,由执行法院进行。审查的方式,可以是书面,也可以是听证。听证的适用,限于事实争议较大的案件。案件的筛选,兼顾了效率与公正。

审查的期限,宜为十五日。期限的设定,使纠正及时。及时的纠正,减少了损害。损害的减少,是救济的目的。

纠正的结论,可以是删除,也可以是维持。删除的,应当同时解除相关限制。维持的,应当说明理由。理由的说明,使当事人理解。理解的充分,减少了申诉。

纠正的裁定,应当送达当事人。送达的效力,使当事人知悉结果。知悉的及时,使救济得以继续。继续的救济,是复议或者赔偿。

维持的裁定,应当告知复议的途径。告知的义务,是释明的体现。释明的充分,保障了救济权。

删除的效力,溯及既往。溯及的后果,是视为从未纳入。视为的效果,使信用得以完全恢复。恢复的彻底,是纠错的应有之义。

溯及的效果,须有配套。配套包括信用记录的更正、联合惩戒的解除、公示信息的撤下。配套的完整,使溯及具有实际意义。

删除的公示,应当及时。公示的滞后,使损害持续。持续的损害,扩大了赔偿的范围。范围的扩大,增加了国家的负担。

本文主张,删除应当主动。法院发现纳入错误的,应当依职权删除。主动的删除,体现了司法的自我纠错。纠错的主动,是公信力的来源。

主动删除的发现渠道,可以是定期核查,也可以是当事人反映。核查的周期,宜为半年。周期的设定,使错误及时发现。发现的及时,减少了损害。损害的减少,是纠错的价值。

(二)异议与复议

异议,是针对执行行为的救济。被执行人对纳入行为有异议的,可以提出执行异议。异议的审查,适用民事诉讼法的规定。规定的适用,使救济有据可依。

异议的提出,须有具体的理由。理由包括事实错误、法律适用错误、程序违法。三类理由,对应三种审查。审查的差异,体现了救济的层次。

异议与纠正的关系,是选择而非并列。当事人可以选择其一。选择的后果,是另一程序的关闭。关闭的规则,防止了程序的重复。重复的程序,浪费了资源。

选择的指导,可以依救济的目的。目的在于删除的,选纠正。目的在于确认违法的,选异议。目的的不同,决定了路径的不同。

复议,是针对异议裁定的救济。对异议裁定不服的,可以向上一级法院申请复议。复议的期限,为十日内。期限的设定,使救济及时。

复议的审理,以书面为原则。书面的审理,提高了效率。效率的提升,使救济不至于迟延。迟延的救济,等于没有救济。

复议的审查,限于异议的范围。范围之外的事项,不予审查。范围的限定,维护了复议的效率。效率的提升,减少了拖延。

范围的限定,也适用于新证据。复议中提交新证据的,应当说明理由。理由的正当性,由复议法院判断。判断的严格,防止了证据的突袭。

异议与复议的衔接,须有规则。复议期间,不停止纳入的执行。不停止的规则,维护了惩戒的效力。效力的维护,是制度运行的前提。

本文主张,异议的审查应当实质化。形式的审查,使救济落空。实质的审查,使权利得以实现。实现的可能,是救济的生命。

实质化的标志,是听取双方意见。听取的方式,可以是听证,也可以是书面询问。方式的选择,取决于争议的大小。大小的判断,由承办法官裁量。裁量的结果,应当记录。

(三)国家赔偿

错误纳入,造成损害的,能否国家赔偿。这一问题,实践中有争议。肯定的,认为纳入是执行行为,错误执行应当赔偿。否定的,认为纳入是信息公布,未直接处分财产。两说的对立,源于对损害的理解。

争议的实质,是公权力的边界。纳入是公权力的行使,其错误造成的损害,应由国家承担。承担的正当性,源于公共负担的原则。原则的贯彻,使损害得以分散。

本文认为,可以赔偿。理由是,纳入限制了被执行人的信用与交易自由,损害是实际的。实际的损害,应当有救济。救济的缺失,使权利名存实亡。

赔偿的另一个障碍,是因果关系的证明。信用受损与交易失败之间的因果,往往难以证明。证明的困难,使赔偿难以实现。实现的障碍,须由规则的推定化解。

赔偿的范围,包括直接损失与精神损害。直接损失,如因限制而丧失的交易机会。精神损害,如名誉的贬损。范围的确定,须有证据。证据的支撑,是赔偿的前提。

间接损失,原则上不赔。理由是,间接损失的因果关系难以证明。证明的困难,使赔偿范围受限。受限的范围,是赔偿制度的通例。

赔偿的程序,适用国家赔偿法。程序的启动,以纳入被确认错误为前提。前提的确认,由纠正或者复议程序完成。程序的衔接,使赔偿具有可操作性。

赔偿的请求,应当在确认错误之日起二年内提出。期限的设定,使赔偿及时。及时的赔偿,使损害得以填补。

赔偿的限度,应当与过错相当。法院无过错的,可以减轻或者免除。减轻的规则,平衡了救济与履职。平衡的把握,是赔偿制度的关键。

赔偿的方式,以支付赔偿金为主。恢复名誉、赔礼道歉,可以作为补充。补充的方式,适用于名誉损害严重的情形。情形的判断,由法院裁量。

本文主张,赔偿应当慎重。慎重的理由,是执行的复杂性。复杂的执行,难免误判。误判的赔偿,须以重大过失为限。限定的规则,防止了赔偿的泛化。

慎重的另一面,是救济的充分。慎重不等于免除。重大过失的,仍应赔偿。赔偿的适用,须在两者之间寻求平衡。

六、结语

失信名单制度,是司法参与社会治理的尝试。尝试的成效显著,问题亦不容忽视。成效在于履行率的提升,问题在于权利保障的不足。两者的张力,是制度完善的方向。

本文的核心主张有三。其一,纳入是兼具执行措施与信用惩戒性质的司法行为。其二,纳入的要件应当严格,尤以履行能力的判断为重。其三,惩戒应当受比例控制,救济应当畅通。三点主张,构成一个整体。

这一主张,既维护了制度的威力,又限制了它的边界。威力在于信用,边界在于比例。两者的平衡,是制度成熟的标准。标准的形成,需要实践的积累。

方案的落地,需要时间的检验。制度的完善,不是一次修法可以完成。完成的过程,是试错与调整的过程。过程的漫长,要求耐心。

立法层面,建议提升规范层级,将名单制度写入民事诉讼法或者制定专门法律。司法解释的层级,难以支撑如此广泛的惩戒。惩戒的广泛,要求规范的权威。

立法的模式,可以采专章规定。专章的内容,包括纳入要件、程序、期限、救济与赔偿。专章的形式,使制度体系化。体系化的制度,减少了内部的冲突。

司法解释层面,建议细化履行能力的判断标准,建立分级惩戒的规则。细化的规则,减少了适用的分歧。分歧的减少,是司法统一的前提。

解释的修改,应当吸收实践的经验。经验的来源,包括典型案例、司法建议、调研报告。来源的多元,使解释更为周延。

实务层面,建议强化告知与说理,保障被执行人的申辩权。程序的保障,是实体公正的前提。前提的稳固,使决定经得起检验。

实务的另一改进,是建立案例指导。典型的纠正案例,可以作为参考。参考的作用,是统一尺度。尺度的统一,使同类案件得到相同处理。

实务的改进,还须建立内部的审核。审核的主体,可以是执行局长或者专门的合议庭。审核的环节,是公布之前的最后一道关口。关口的把守,减少了误纳。

技术层面,建议完善名单库的查询与更正机制。更正的便捷,减少了误纳的损害。损害的减少,提升了制度的公信。

技术的改进,还包括数据的共享。共享的范围,限于必要信息。必要性的判断,须有法律的依据。依据的明确,防止了信息的滥用。

学理层面,仍需研究信用惩戒的宪法界限。惩戒涉及人格权、财产权与劳动权,其界限须由宪法划定。划定的界限,是制度的底线。

学理的研究,还须关注比较法。比较法的经验,可以提供参照。参照的取舍,须考虑本土的制度环境。环境的差异,决定了移植的限度。

司法的权威,不在于惩戒的严厉,而在于裁判的公正。失信名单是工具,不是目的。工具的运用,须以公正为依归。依归的正确,是法治的要求。

制度的评价,须有时间的尺度。短期的成效,可能是长期问题的积累。积累的问题,终将显现。显现之时,须有回应的机制。机制的灵敏,是制度生命力的标志。

参考文献

  • [1] 江必新:《民事强制执行法概论》,中国法制出版社2021年版。
  • [2] 张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2021年版。
  • [3] 谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国政法大学出版社2020年版。
  • [4] 肖建国:《民事执行的信用惩戒机制》,载《中国法学》2021年第2期。
  • [5] 百晓锋:《失信被执行人名单制度的规范分析》,载《法学研究》2020年第5期。
  • [6] 黄忠顺:《执行措施的体系与比例原则》,载《中外法学》2022年第1期。
  • [7] 毋爱斌:《信用惩戒的宪法界限》,载《政治与法律》2021年第6期。
  • [8] 刘颖:《错误执行的国家赔偿责任》,载《行政法学研究》2020年第4期。
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引用格式
赵跃:《失信被执行人名单的纳入要件与救济——比例原则下的纳入与退出》,文稿编号 WJLT(2021)05-0026-14,第 26—39 页,https://lunwen.wj868.com/a/197.html(访问日期:2026-10-30)。