一、问题的提出
失信被执行人名单制度,是民事执行中的信用惩戒机制。人民法院将拒不履行义务的被执行人纳入名单,向社会公布,并通过联合惩戒使其在融资、出行、消费等方面受到限制。机制的威力,在于社会的连带反应。连带的范围,远超司法的直接强制。
制度的规范依据,是民事诉讼法的原则规定与最高人民法院的司法解释。原则规定授权法院公布不履行义务的信息,司法解释则细化了纳入的条件、程序、期限与救济。细化的规则,构成了制度的主体。主体的形成,经历了十余年的演进。
制度的发展,经历了三个阶段。初期是地方探索,各地法院自行公布名单。中期是统一规范,最高人民法院制定司法解释。后期是联合惩戒,各部门共同签署合作备忘录。三阶段的演进,反映了治理思路的变化。
名单制度的运行,涉及纳入、公布、惩戒与退出等环节。至于被纳入后的具体后果与解除途径,《被执行人和失信被执行人是一回事吗,失信名单怎么进怎么退》一文已有面向当事人的说明,本文不赘,只就纳入要件与救济展开。
制度的成效,显而易见。名单公布后,相当比例的被执行人主动履行。履行的动力,不是司法的强制,而是信用的压力。压力的有效,说明制度的正当性有其基础。基础的稳固,使制度得以扩张。
成效的数据,可以从两个方面看。其一是履行率,纳入后主动履行的比例逐年上升。其二是到位金额,执行到位的金额占申请标的的比例提高。数据的背后,是信用约束的实际作用。
但制度的问题,同样明显。纳入的标准模糊,有履行能力而拒不履行的认定,缺乏统一尺度。纳入的程序简略,被执行人的陈述申辩机会有限。救济的途径不畅,纠正的成本较高。三重问题,互为因果。
问题的暴露,始于媒体的报道与学者的批评。有被执行人反映,其因担保被纳入,而主债务人已履行。有企业反映,其被纳入后失去投标资格,员工失业。个案的累积,推动了规则的修改。
有学者统计,某省三年内纳入名单的人数超过十万,其中约三成在纳入后一年内履行。履行的比例不低,但未履行的七成中,有多少确无履行能力,无从得知。数据的空白,使比例控制失去基础。基础的缺失,是制度改进的起点。
问题的后果,是误纳的风险。一旦误纳,被执行人的信用受损,交易受阻,甚至失去工作。损害的范围,远超执行标的。超出的损害,是否正当,须有比例的控制。控制的缺失,使惩戒失度。
误纳的类型,大体有三。其一是主体错误,将不应纳入的人纳入。其二是事实错误,将有履行能力误判为无。其三是程序错误,未告知即公布。三种错误,性质不同,救济亦异。
学说的争论,集中在性质。有的认为,纳入是执行措施,其目的是促使履行。有的认为,纳入是行政处罚,其本质是制裁。有的认为,纳入是司法上的事实行为,其效果是信息的公开。三说的分野,决定了救济的路径。
性质争论的实践意义,常被低估。性质决定了审查的标准,审查的标准决定了裁判的结果。同一案件,按执行行为审查可能维持,按行政处罚审查可能撤销。差异的结果,源于性质的分歧。
性质的不同,决定了救济的不同。若为执行措施,则适用执行异议与复议。若为行政处罚,则适用行政诉讼。若为事实行为,则适用国家赔偿。路径的选择,影响权利的实现。实现的方式,须与性质相符。
本文认为,纳入是兼具执行措施与信用惩戒双重性质的司法行为。其目的在于促使履行,其效果在于限制信用。目的的正当性,不能替代手段的比例。故须以比例原则控制其适用。控制的强度,与损害的广度成正比。
纳入的要件,应当严格。主体上,限于有履行能力而拒不履行的被执行人。行为上,限于法定的六种情形。程序上,须经审查、告知与决定。三者的严格,是正当性的基础。基础的动摇,使惩戒沦为压迫。
救济的途径,应当畅通。纠正的申请,不受期限限制。异议的审查,应当实质进行。错误的纳入,应当赔偿。畅通的救济,是制度的自我修正机制。机制的运转,使错误得以纠正。
论证的顺序如下。先厘清制度的规范基础与性质,再分析纳入的要件,继而讨论比例控制,最后落到救济程序。四个环节,由定性到定量。定量的精细,决定了制度的品质。
需要说明的是,本文讨论的名单,限于失信被执行人名单,不包括限制消费令、限制出境等其他措施。后者虽常与名单并用,但构造不同,规则亦应另论。范围的限定,使讨论集中。
二、名单制度的规范基础
(一)规范的性质
名单制度的规范依据,有两个层次。其一是民事诉讼法的授权,其二是司法解释的细化。授权的表述是可以,属于裁量授权。细化的表述是应当,属于羁束规定。两层规范的结合,形成了独特的结构。
裁量授权与羁束规定的结合,形成了独特的规范结构。是否纳入,由法院裁量。符合法定情形的,应当纳入。裁量的空间,被压缩至情形认定的环节。环节的压缩,使裁量趋于形式化。
这一结构的问题,在于裁量的空间过窄。情形认定一旦成立,法院几乎没有不纳入的余地。余地的缺乏,使个案的特殊难以体现。体现的困难,使规则趋于机械。
这一结构的好处,在于限制了恣意。情形认定须有证据,决定须有依据。好处与问题并存,说明任何结构都有代价。代价的大小,取决于配套的精细。精细的配套,可以缓解机械。
这一结构,与行政处罚的构造相似。行政处罚也是法定情形加裁量幅度。但两者的主体不同,程序不同,救济不同。相似的构造,不能抹平性质的差异。差异的存在,是定性的关键。
结构的相似,源于功能的相似。两者都以法定情形为前提,以裁量为补充。功能的相似,使两者的解释方法可以借鉴。借鉴的方法,是比较法的常见路径。
性质的核心,是权力的属性。纳入的权力,源于执行权,而非行政权。执行权是司法权的一部分,其行使受民事诉讼法的规范。规范的不同,决定了性质的不同。性质的判断,须回到权力的来源。
执行权的属性,包括强制性与主动性。强制性,体现为对财产的处分。主动性,体现为依职权调查。纳入的权力,兼具两者。兼具的性质,使其区别于纯粹的裁判。
本文认为,纳入是执行权行使中的信用惩戒措施。其性质,既非纯粹的执行措施,也非行政处罚,而是兼具两者特征的司法行为。这一定位,解释了其效力的来源与限制。来源与限制,构成一个整体。
这一定位,与最高人民法院的态度相近。相关的司法解释与规范性文件,均将名单制度置于执行程序的框架内。框架的定位,为救济的路径提供了指引。
定位的实益,在于救济的设计。既然是司法行为,救济便应在司法体系内解决。执行异议、复议、执行监督,构成了救济的主渠道。行政诉讼,不宜作为主渠道。渠道的选择,影响救济的效率。
救济的设计,还须考虑效率。执行异议的审查期限短,适合快速救济。国家赔偿的程序长,适合终局救济。长短的搭配,使救济具有层次。
(二)与限制消费的区别
限制消费令,是另一项信用惩戒措施。其内容是限制被执行人高消费及非生活或者经营必需的消费。与名单相比,限制消费的对象更具体,效果更直接。直接的效果,使其更易执行。
两者的关系,是交叉而非包含。纳入名单的,一般同时被限制消费。被限制消费的,未必被纳入名单。交叉的原因,是两者的要件不同。要件的差异,决定了两者的分工。
交叉的实践意义,在于选择的自由。申请执行人可以选择申请纳入、申请限制消费,或者两者并用。选择的策略,取决于被执行人的弱点。弱点的判断,是执行的技巧。
要件的差异,在于过错的程度。限制消费,只要求未履行义务。纳入名单,要求有履行能力而拒不履行。后者的过错更重,故后果更严。严的程度,与过错的程度相称。
过错程度的差异,还可以从主观状态理解。限制消费针对的是不履行的事实,不问原因。纳入名单针对的是拒不履行的态度,须有故意。状态的差异,决定了要件的宽严。
后果的差异,在于范围。限制消费,限于消费行为。纳入名单,及于融资、就业、市场准入等广泛领域。范围的差异,要求要件的差异。要件的严格,是后果严重性的对价。对价的公平,使制度具有正当性。
范围的差异,还体现在第三人身上。限制消费的效力,主要及于被执行人本人。纳入名单的效力,通过联合惩戒及于其交易相对人。相对的扩散,使惩戒具有网络效应。效应的强度,远超单一的限制。
实务中,两者常被混用。有的法院未纳入名单,却全面限制消费。有的纳入名单,却未限制消费。混用的结果,是惩戒的失度。失度的惩戒,损害了制度的信誉。
混用的纠正,需要明确的分工。分工的规则,可以由司法解释作出。解释的内容,包括各自的要件、程序与救济。三者的明确,使选择有据。有据的选择,减少了争议。
本文主张,两者应当分别判断。纳入名单,须严格审查履行能力。限制消费,可以适度放宽。分别的判断,使惩戒与过错相匹配。匹配的结果,是实质的公平。
(三)惩戒的合法性基础
惩戒的合法性,首先在于法律的授权。民事诉讼法授权法院公布不履行义务的信息。授权是惩戒的形式基础。无授权,即无惩戒。授权的明确,是法治的要求。
其次在于目的的正当。惩戒的目的是促使履行,维护司法权威。目的正当,是实质基础。若目的不正当,惩戒便沦为报复。报复的惩戒,失去正当性。
目的的正当,还须经得起目的的检验。促使履行的目的,不能演变为惩罚的目的。目的的漂移,是制度异化的常见路径。防止漂移,须有明确的规范表述。
再次在于手段的必要。惩戒是最后手段,须在其他措施无效时适用。必要性的判断,以是否已采取执行措施为准。为准的判断,使必要性可以检验。检验的标准,是客观的。
三者的结合,构成了合法性基础。授权提供形式,目的提供实质,必要提供界限。三者缺一,惩戒便失去正当性。正当性的缺失,使惩戒难以维系。
基础的检验,可以借助个案。若某案中法院未采取任何执行措施即纳入,必要性的基础便不存在。不存在的基础,使惩戒失去正当性。个案的检验,是原则的具体化。
合法性之外,还有合理性。合理性要求惩戒与过错相当,与履行能力相适应。相当与适应,是比例原则的具体化。具体化的规则,使原则可以操作。
本文认为,合法性与合理性,是惩戒的双重约束。合法性解决有无权限,合理性解决权限的边界。两者结合,方能防止惩戒的滥用。滥用的防止,是制度成熟的标准。
双重约束的适用,须有先后。先审查合法性,再审查合理性。合法性的审查,是前提。前提不成立,合理性的审查便无意义。顺序的明确,使审查有序。
三、纳入要件
(一)主体要件
主体要件,首先是被执行人的资格。被执行人须是生效法律文书确定的义务人。义务人包括债务人、担保人、协助义务人等。资格的确定,以执行依据为准。为准的规则,避免了争议。
义务人的范围,还包括实际控制人。实际控制人非执行依据确定的义务人,但因其对财产的支配,可以被纳入。纳入的依据,是规避执行的认定。认定的严格,防止了范围的泛化。
其次是被执行人的行为能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人,不宜纳入。理由是,其无履行能力,惩戒失去意义。意义的丧失,使惩戒沦为形式。形式的惩戒,损害了制度的权威。
行为能力的判断,以纳入时为准。纳入后丧失行为能力的,可以申请退出。退出的理由,是履行能力的丧失。丧失的认定,须有医学或者司法的证明。
再次是特殊主体的排除。未成年人不得纳入。已进入破产程序的,不宜纳入。村(居)民委员会等基层自治组织,应当慎重。慎重的理由,是其履行能力受限。受限的能力,使惩戒失去效果。
排除的另一类,是已进入破产程序的债务人。破产程序中的清偿,依破产法的规则进行。信用惩戒的介入,会干扰程序的进行。干扰的防止,是排除的理由。
主体的排除,还有一层考虑。公法人、公益法人,其财产具有公共性,不宜以信用惩戒施压。施压的后果,可能损害公共利益。利益的衡量,使排除成为必要。必要的排除,体现了制度的节制。
排除的第三类,是已依法免责的个人。个人破产或者集中清理程序中免责的债务人,其债务已经消灭。债务消灭,纳入的基础不复存在。基础的丧失,使纳入成为错误。
实务中,主体的审查常被忽略。有的法院对担保人一并纳入,未审查其是否具有履行能力。有的对协助义务人纳入,未区分其义务的性质。忽略的后果,是误纳的增加。增加的误纳,侵蚀了制度的正当性。
忽略的原因,是执行的效率压力。执行案件数量庞大,逐案审查的成本高。成本的考量,使审查流于形式。形式的审查,埋下了误纳的隐患。
本文主张,主体的审查,应当单独进行。每个被执行人,都须独立判断其履行能力与过错程度。独立的判断,避免了连带的责任。连带的责任,违背责任自负的原则。原则的坚持,是公正的底线。
单独审查的方法,可以采列表。列表的内容,包括姓名、义务性质、履行能力、过错程度。列表的形式,使审查有条理。条理的审查,减少了遗漏。
(二)行为要件
行为要件的核心,是有履行能力而拒不履行。这一要件,包含两个要素:其一是履行能力,其二是拒不履行。两个要素,缺一不可。缺一的纳入,属于要件不足。
这一要件的表述,源于民事诉讼法的规定。规定的用语是有履行能力而拒不履行,简明而有弹性。弹性带来适用空间,也带来认定分歧。分歧的解决,须有统一的解释。解释的统一,是适用的前提。
履行能力的判断,是实践中的难点。判断的依据,包括财产状况、收入水平、消费记录、经营情况。依据的综合,形成能力的认定。认定的结论,须有证据支撑。支撑的充分,是认定的前提。
判断的方法,可以采推定。有高消费记录、有稳定收入、有可执行财产而未履行的,推定有履行能力。推定的效果,是转移举证责任。责任的转移,减轻了法院的负担。
履行能力的判断时点,以纳入之时为准。纳入后的能力变化,不影响纳入的效力,但可以作为退出的理由。时点的确定,使判断具有确定性。确定性,是规则的基本功能。
时点的选择,还有一层考虑。纳入前的财产变动,可能构成规避。规避的,应当追溯。追溯的时点,可以是执行依据生效之日。追溯的规则,防止了临时的转移。
拒不履行的认定,须有主观的故意。消极的不作为,是否构成拒不履行,须具体分析。有能力而沉默的,构成。有能力而部分履行的,须看剩余部分的比例。比例的判断,使认定更为精细。
故意的认定,可以从行为推知。转移财产、隐匿收入、拒不到庭,均可推定故意。推定的基础,是经验法则。法则的运用,使认定具有客观性。
法定的六种情形,是行为要件的具体化。伪造证据、暴力抗拒、虚假诉讼、隐匿财产、违反报告制度、违反限制消费令、拒不履行和解协议。六种情形,各有其构成。构成的差异,反映了恶性的差异。
六种情形之外,还有兜底条款。兜底的作用,是容纳新的规避方式。方式的变化,快于规则的修改。兜底的设置,使规则具有适应性。适应的边界,由解释划定。
六种情形的共同点,是妨碍执行的主观恶性。恶性的判断,以行为的方式与后果为准。方式的恶劣与后果的严重,是认定的关键。关键的把握,使认定具有一致性。
六种情形的适用,须注意竞合。同一行为可能同时符合数种情形。竞合的,按最重的情形认定。认定的规则,避免了重复评价。评价的单一,使惩戒适度。
行为要件的证明,由申请执行人提供线索,由法院调查核实。证明的标准,是优势证据。优势的标准,低于刑事证明,高于形式审查。标准的层次,体现了程序的性格。
行为要件的例外,是提供了充分有效的担保,或者财产足以清偿。例外的存在,说明纳入不是必然。必然的纳入,会忽视个案的特殊。特殊的考量,是比例原则的要求。
例外的适用,须由被执行人主张。主张的,应当提供证据。证据的审查,由法院进行。审查的结论,可以是排除纳入,也可以是暂缓纳入。暂缓的安排,兼顾了债权与经营。
(三)程序要件
程序要件,包括审查、告知、决定、公布四个环节。审查是实质判断,告知是程序保障,决定是形式载体,公布是效果发生。四个环节,环环相扣。环节的完整,是正当性的基础。
四环节之中,告知最为薄弱。实践中,不少法院直接公布,事后才通知。事后的通知,使申辩失去意义。意义的丧失,使程序沦为形式。
告知的内容,应当包括拟纳入的事实、理由、依据与救济途径。告知的缺失,使被执行人失去申辩的机会。机会的丧失,使决定失去正当性。正当性的缺失,使决定难以维持。
告知的方式,宜采书面。书面的送达,须有签收或者留置的记录。记录的完整,是程序合法的证明。证明的缺失,使决定难以维持。
决定的作出,应当经合议庭评议。评议的记录,应当入卷。合议的机制,防止了个人的恣意。恣意的防止,是程序的价值。价值的实现,需要制度的保障。
合议的形式,可以是三人合议,也可以是五人合议。形式的差异,取决于案件的复杂程度。复杂案件的合议,应当吸收执行经验丰富的法官。经验的引入,提高了决定的质量。
公布的载体,是最高人民法院的名单库与相关平台。公布的范围,应当限于必要信息。必要性的判断,以是否足以识别被执行人为准。为准的规则,防止了信息的过度公开。
程序的性质,是执行程序中的子程序。其运行,依附于执行程序。依附的关系,决定了其救济的途径。途径的选择,须与程序的性质相符。
本文主张,程序要件应当强化。告知应当书面,决定应当说理,公布应当审核。三者的强化,是误纳的预防。预防优于纠正。纠正的成本,远高于预防的成本。
四、比例控制
(一)惩戒与过错的相当
比例控制的第一层,是惩戒与过错的相当。过错重的,惩戒严。过错轻的,惩戒宽。相当的要求,是实质正义的体现。体现的方式,是具体的规则。
比例原则的三阶构造,在惩戒中同样适用。适当性,要求惩戒有助于目的的实现。必要性,要求惩戒是最温和的手段。均衡性,要求惩戒的损害小于收益。三阶的审查,使控制具有层次。
过错的判断,以行为要件的恶性为准。暴力抗拒的,过错最重。隐匿财产的,次之。违反报告制度的,较轻。层次的划分,使惩戒有据。有据的惩戒,才能服人。
恶性的判断,还须考虑后果。后果严重的,恶性重。后果轻微的,恶性轻。后果与方式的结合,形成综合的判断。综合的判断,避免了单一标准的偏颇。
惩戒的严宽,体现在范围与期限。范围包括限制的事项,期限包括存续的时间。范围与期限的组合,形成惩戒的强度。强度的差异,是比例控制的核心。
范围的限制,可以分为三类。其一是消费限制,其二是出行限制,其三是资格限制。三类的强度递增。递增的设计,使惩戒可以分层。
实务中,强度的差异不明显。纳入即全面限制,期限即二年。统一的强度,忽视了个案的差异。差异的忽视,使比例控制落空。落空的控制,等于没有控制。
不明显的后果,是惩戒的均质化。均质化的惩戒,使轻过错者承受与重过错者相同的负担。负担的失衡,违背了比例原则。原则的违背,须由分级纠正。
本文主张,建立分级的惩戒。根据过错的程度,设定不同的限制范围与期限。分级的机制,使惩戒与过错相匹配。匹配的机制,是制度的自我完善。
分级的实施,还须有过渡。过渡期内,可以对已纳入者重新评估。评估的内容,是过错程度与履行能力。评估的结果,可以调整限制的范围。调整的机制,使旧案也能受益。
分级的推行,须有配套的裁量基准。基准的制定,可以由最高人民法院统一作出。统一的基准,避免了各地的差异。差异的避免,是公平的要求。
分级的实现,可以采列举加兜底的方式。列举典型情形,兜底容纳其他。两者的结合,兼顾了明确与灵活。灵活的兜底,防止了规则的僵化。
分级的难点,在于界限的划定。界限的划定,可以参照量刑的格次。格次的设置,使分级具有可操作性。操作的便利,是规则推广的前提。
(二)期限与退出
纳入的期限,一般为二年。暴力抗拒情节严重或者有多项失信行为的,可以延长一至三年。期限的设定,使惩戒有终点。终点的存在,使惩戒不至于无限。
期限的延长,须经审批。审批的层级,宜为院长或者执行局长。审批的材料,包括延长的理由与证据。审批的严格,防止了期限的滥用。滥用的防止,是比例控制的要求。
期限的设定,参考了域外的经验。域外的信用修复制度,通常设定三至五年的观察期。观察期的长短,取决于信用体系的成熟度。成熟度越高,期限越短。
期限的性质,是惩戒的存续期间。期间届满,自动退出。退出的效果,是限制的解除。解除的后果,是信用的恢复。恢复的过程,是渐进的。渐进的恢复,使信用具有可修复性。
期限届满的自动退出,是否需要审查。本文认为,需要形式审查。审查的内容,在于是否已履行。已履行的,提前退出。未履行的,期限届满退出。两种退出,效果相同。
提前退出的情形,包括履行完毕、达成和解并履行、提供担保、申请执行人同意。四种情形,体现了履行的激励。激励的设计,使惩戒具有正向功能。正向的功能,优于纯粹的压制。
申请执行人同意的退出,须有书面意见。书面的形式,固定了意思。意思的固定,防止了反复。反复的申请,浪费了司法资源。
退出的程序,应当简便。申请、审查、删除,三个环节。审查的期限,宜短。短期限,使激励及时兑现。兑现的及时,增强了制度的吸引力。
退出的审查,应当核对履行情况。核对的方式,可以是申请执行人的确认,也可以是执行款的到账记录。记录的核对,使退出有据。
期限的计算,从公布之日起。公布的日期,以名单库的记录为准。记录的准确,是计算的前提。前提的错误,会导致期限的错误。错误的期限,损害当事人的权利。
本文主张,延长应当严格。延长的条件,须有证据支撑。延长的决定,须说明理由。理由的说明,防止了恣意延长。恣意的延长,使惩戒失去终点。
(三)特殊主体的保护
特殊主体的保护,是比例控制的第三层。未成年人、老年人、残疾人、重病患者,其履行能力受限,惩戒应当慎重。慎重的态度,体现了制度的人文关怀。
保护的根据,是实质平等。形式上的平等,对不同能力者施加相同的负担,反而造成不平等。实质平等,要求区别对待。区别的程度,与能力的差异相当。
慎重的表现,是排除或者减轻。未成年人一律排除。老年人、残疾人、重病患者,可以减轻。减轻的方式,是缩小限制范围。范围的缩小,使惩戒更为精准。
减轻的具体方式,可以是缩短期限,也可以是缩小范围。缩短与缩小的选择,取决于主体的具体情况。情况的差异,要求裁量的精细。
企业的保护,另有考虑。经营困难但非恶意逃债的,可以给予宽限。宽限的期间,允许其恢复经营。恢复的经营,是履行的基础。基础的培育,胜于强制的施压。
宽限的适用,须有经营能力的证明。证明的内容,包括订单、纳税、员工人数。证明的审查,由法院进行。审查的通过,可以暂缓纳入。暂缓的期限,一般不超过六个月。
保护的另一面,是防止规避。以他人名义经营的,实际控制人仍可纳入。名义与实质的分离,不能成为规避的通道。通道的封堵,是制度的必要防线。
规避的认定,须有证据。证据包括工商登记、银行流水、通讯记录。间接证据的组合,可以形成证据链。链条的完整,使认定具有说服力。说服力的强弱,决定了裁判的稳定。
规避的形态,还有股权代持、关联交易、跨境转移。形态的多样,使认定困难。困难的存在,要求法院运用实质判断。判断的实质,是穿透形式的表象。
保护的界限,是不损害申请执行人的利益。保护的过度,会使债权落空。落空的债权,使执行制度失去意义。意义的维护,是保护的边界。
本文主张,保护应当类型化。不同类型的特殊主体,适用不同的规则。类型化的规则,使保护具有针对性。针对性的保护,才是有效的保护。
五、救济程序
(一)纠正与删除
纠正,是针对错误纳入的救济。被执行人认为纳入错误的,可以向执行法院申请纠正。申请不受期限限制。无期限的限制,体现了纠错的彻底。
申请的主体,包括被执行人、利害关系人。利害关系人的范围,包括其配偶、近亲属、合作方。范围的宽窄,影响救济的可及性。可及性的提高,使错误易于发现。
纠正的审查,由执行法院进行。审查的方式,可以是书面,也可以是听证。听证的适用,限于事实争议较大的案件。案件的筛选,兼顾了效率与公正。
审查的期限,宜为十五日。期限的设定,使纠正及时。及时的纠正,减少了损害。损害的减少,是救济的目的。
纠正的结论,可以是删除,也可以是维持。删除的,应当同时解除相关限制。维持的,应当说明理由。理由的说明,使当事人理解。理解的充分,减少了申诉。
纠正的裁定,应当送达当事人。送达的效力,使当事人知悉结果。知悉的及时,使救济得以继续。继续的救济,是复议或者赔偿。
维持的裁定,应当告知复议的途径。告知的义务,是释明的体现。释明的充分,保障了救济权。
删除的效力,溯及既往。溯及的后果,是视为从未纳入。视为的效果,使信用得以完全恢复。恢复的彻底,是纠错的应有之义。
溯及的效果,须有配套。配套包括信用记录的更正、联合惩戒的解除、公示信息的撤下。配套的完整,使溯及具有实际意义。
删除的公示,应当及时。公示的滞后,使损害持续。持续的损害,扩大了赔偿的范围。范围的扩大,增加了国家的负担。
本文主张,删除应当主动。法院发现纳入错误的,应当依职权删除。主动的删除,体现了司法的自我纠错。纠错的主动,是公信力的来源。
主动删除的发现渠道,可以是定期核查,也可以是当事人反映。核查的周期,宜为半年。周期的设定,使错误及时发现。发现的及时,减少了损害。损害的减少,是纠错的价值。
(二)异议与复议
异议,是针对执行行为的救济。被执行人对纳入行为有异议的,可以提出执行异议。异议的审查,适用民事诉讼法的规定。规定的适用,使救济有据可依。
异议的提出,须有具体的理由。理由包括事实错误、法律适用错误、程序违法。三类理由,对应三种审查。审查的差异,体现了救济的层次。
异议与纠正的关系,是选择而非并列。当事人可以选择其一。选择的后果,是另一程序的关闭。关闭的规则,防止了程序的重复。重复的程序,浪费了资源。
选择的指导,可以依救济的目的。目的在于删除的,选纠正。目的在于确认违法的,选异议。目的的不同,决定了路径的不同。
复议,是针对异议裁定的救济。对异议裁定不服的,可以向上一级法院申请复议。复议的期限,为十日内。期限的设定,使救济及时。
复议的审理,以书面为原则。书面的审理,提高了效率。效率的提升,使救济不至于迟延。迟延的救济,等于没有救济。
复议的审查,限于异议的范围。范围之外的事项,不予审查。范围的限定,维护了复议的效率。效率的提升,减少了拖延。
范围的限定,也适用于新证据。复议中提交新证据的,应当说明理由。理由的正当性,由复议法院判断。判断的严格,防止了证据的突袭。
异议与复议的衔接,须有规则。复议期间,不停止纳入的执行。不停止的规则,维护了惩戒的效力。效力的维护,是制度运行的前提。
本文主张,异议的审查应当实质化。形式的审查,使救济落空。实质的审查,使权利得以实现。实现的可能,是救济的生命。
实质化的标志,是听取双方意见。听取的方式,可以是听证,也可以是书面询问。方式的选择,取决于争议的大小。大小的判断,由承办法官裁量。裁量的结果,应当记录。
(三)国家赔偿
错误纳入,造成损害的,能否国家赔偿。这一问题,实践中有争议。肯定的,认为纳入是执行行为,错误执行应当赔偿。否定的,认为纳入是信息公布,未直接处分财产。两说的对立,源于对损害的理解。
争议的实质,是公权力的边界。纳入是公权力的行使,其错误造成的损害,应由国家承担。承担的正当性,源于公共负担的原则。原则的贯彻,使损害得以分散。
本文认为,可以赔偿。理由是,纳入限制了被执行人的信用与交易自由,损害是实际的。实际的损害,应当有救济。救济的缺失,使权利名存实亡。
赔偿的另一个障碍,是因果关系的证明。信用受损与交易失败之间的因果,往往难以证明。证明的困难,使赔偿难以实现。实现的障碍,须由规则的推定化解。
赔偿的范围,包括直接损失与精神损害。直接损失,如因限制而丧失的交易机会。精神损害,如名誉的贬损。范围的确定,须有证据。证据的支撑,是赔偿的前提。
间接损失,原则上不赔。理由是,间接损失的因果关系难以证明。证明的困难,使赔偿范围受限。受限的范围,是赔偿制度的通例。
赔偿的程序,适用国家赔偿法。程序的启动,以纳入被确认错误为前提。前提的确认,由纠正或者复议程序完成。程序的衔接,使赔偿具有可操作性。
赔偿的请求,应当在确认错误之日起二年内提出。期限的设定,使赔偿及时。及时的赔偿,使损害得以填补。
赔偿的限度,应当与过错相当。法院无过错的,可以减轻或者免除。减轻的规则,平衡了救济与履职。平衡的把握,是赔偿制度的关键。
赔偿的方式,以支付赔偿金为主。恢复名誉、赔礼道歉,可以作为补充。补充的方式,适用于名誉损害严重的情形。情形的判断,由法院裁量。
本文主张,赔偿应当慎重。慎重的理由,是执行的复杂性。复杂的执行,难免误判。误判的赔偿,须以重大过失为限。限定的规则,防止了赔偿的泛化。
慎重的另一面,是救济的充分。慎重不等于免除。重大过失的,仍应赔偿。赔偿的适用,须在两者之间寻求平衡。
六、结语
失信名单制度,是司法参与社会治理的尝试。尝试的成效显著,问题亦不容忽视。成效在于履行率的提升,问题在于权利保障的不足。两者的张力,是制度完善的方向。
本文的核心主张有三。其一,纳入是兼具执行措施与信用惩戒性质的司法行为。其二,纳入的要件应当严格,尤以履行能力的判断为重。其三,惩戒应当受比例控制,救济应当畅通。三点主张,构成一个整体。
这一主张,既维护了制度的威力,又限制了它的边界。威力在于信用,边界在于比例。两者的平衡,是制度成熟的标准。标准的形成,需要实践的积累。
方案的落地,需要时间的检验。制度的完善,不是一次修法可以完成。完成的过程,是试错与调整的过程。过程的漫长,要求耐心。
立法层面,建议提升规范层级,将名单制度写入民事诉讼法或者制定专门法律。司法解释的层级,难以支撑如此广泛的惩戒。惩戒的广泛,要求规范的权威。
立法的模式,可以采专章规定。专章的内容,包括纳入要件、程序、期限、救济与赔偿。专章的形式,使制度体系化。体系化的制度,减少了内部的冲突。
司法解释层面,建议细化履行能力的判断标准,建立分级惩戒的规则。细化的规则,减少了适用的分歧。分歧的减少,是司法统一的前提。
解释的修改,应当吸收实践的经验。经验的来源,包括典型案例、司法建议、调研报告。来源的多元,使解释更为周延。
实务层面,建议强化告知与说理,保障被执行人的申辩权。程序的保障,是实体公正的前提。前提的稳固,使决定经得起检验。
实务的另一改进,是建立案例指导。典型的纠正案例,可以作为参考。参考的作用,是统一尺度。尺度的统一,使同类案件得到相同处理。
实务的改进,还须建立内部的审核。审核的主体,可以是执行局长或者专门的合议庭。审核的环节,是公布之前的最后一道关口。关口的把守,减少了误纳。
技术层面,建议完善名单库的查询与更正机制。更正的便捷,减少了误纳的损害。损害的减少,提升了制度的公信。
技术的改进,还包括数据的共享。共享的范围,限于必要信息。必要性的判断,须有法律的依据。依据的明确,防止了信息的滥用。
学理层面,仍需研究信用惩戒的宪法界限。惩戒涉及人格权、财产权与劳动权,其界限须由宪法划定。划定的界限,是制度的底线。
学理的研究,还须关注比较法。比较法的经验,可以提供参照。参照的取舍,须考虑本土的制度环境。环境的差异,决定了移植的限度。
司法的权威,不在于惩戒的严厉,而在于裁判的公正。失信名单是工具,不是目的。工具的运用,须以公正为依归。依归的正确,是法治的要求。
制度的评价,须有时间的尺度。短期的成效,可能是长期问题的积累。积累的问题,终将显现。显现之时,须有回应的机制。机制的灵敏,是制度生命力的标志。