一、问题的提出
执行实践正在遭遇一类新的财产。被执行人没有房产、没有存款、没有股权,却运营着一个数十万用户的平台,掌握着海量的交易数据、内容数据与用户画像。这些数据能变现,却不能像房产那样查封,像存款那样划拨。
债权人的困惑是直观的:明明有价值,为何执行不到?执行法院的困惑更为具体:查封什么?查封之后由谁保管?如何估价?如何交付?四个问题,环环相扣,任何一个环节卡住,执行即告停滞。
规范的供给明显不足。民事诉讼法第二百四十九条列举了存款、债券、股票、基金份额等财产,未及数据;《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以“有形财产”为原型设计,难以涵盖数据的无形性。
《数据安全法》《个人信息保护法》的实施,又为数据的流转增设了限制。个人信息不得随意提供,重要数据出境须经安全评估,核心数据实行严格保护。执行中的“转让”,是否属于“提供”,法律未作回答。
于是形成一种“双向的谨慎”:执行法院不敢轻易将数据纳入执行范围,担心侵害个人信息权益;债权人也难以举证数据的存在与价值,担心主张落空。谨慎的结果,是数据的“执行不能”成为常态。
本文的基本立场是:数据可以执行,但执行的对象须重新界定。可执行的,不是“数据”这一信息内容,而是“数据的财产性权益”,即对数据的持有、使用、收益与处分的权能集合。
界定的意义,在于“分离”。信息内容与财产权益分离后,执行可以只触及权益,而不触及内容;只触及财产的归属,而不触及人格的利益。分离的技术,是数据执行的理论起点。
权属的判断,须采“三层次结构”。第一层是数据来源者,即个人信息的主体,其对自己的人格信息享有人格性权益;第二层是数据处理者,即平台或者企业,其对投入形成的数据集合享有有限的排他使用权;第三层是数据产品经营者,其对加工形成的数据产品享有可转让的经营性权益。
三个层次的权益性质不同,可执行性亦不同。人格性权益不可执行,也不可转让;有限的排他使用权原则上可执行,但受来源者权利的限制;经营性权益的可执行性最强,但其转让仍须符合个人信息保护的要求。
可执行性的判断,本文主张“四要件”:合法性、可支配性、可转让性、可估价性。四要件齐备,方可查封与变价;缺一者,或不得执行,或须采替代的执行方法。
查封的方法,宜采“权利查封”。数据无形,无法“扣押”;可行的方式,是禁止转让、限制访问、指定保管、账户冻结。四种方式可单用,也可并用,视数据的形态与被执行人的配合程度而定。
变价的方法,宜采三种:整体转让、许可使用权的拍卖、作价抵债。三种方式的共同点,是“权益的转移”而非“内容的复制”。以“复制交付”代替变价,将使数据可被无限复制,价值归于消灭。
限制的边界,须予明确。涉及个人信息的数据,转让前须匿名化处理,或者取得个人的单独同意;涉及重要数据、核心数据的,转让须经安全评估或者主管部门批准;涉及国家秘密、商业秘密的,不得转让。
虚拟财产能否成为执行标的、实践中如何操作,站内游戏账号、虚拟货币能被执行吗?虚拟财产执行现状一文已有面向当事人的梳理;本文所要做的,是把“虚拟财产”的执行经验,提升为“数据财产”的一般教义。
本文的结构:先厘清数据财产的法律性质;再展开三层次的权属判断;继而讨论可执行性的四要件;然后构造查封与变价的方法;接着处理限制与救济;最后展望制度的前景。
须先界定概念。本文所称“数据财产”,指以数据为客体、具有经济价值、可为人力支配的财产性权益的总称。它包括数据集合、数据产品、数据服务,但不包括数据所承载的“信息内容”本身。
概念的区别,至关重要。“数据”是符号的集合,“信息”是符号所承载的意义。前者可为占有、传输、加工,后者关涉人格、隐私、秘密。执行所及,只能是前者;后者只能通过人格权、隐私权、商业秘密的规则保护。
二、数据财产的法律性质
数据财产的法律性质,学理上有五种主张:物权说、知识产权说、债权说、新型财产权说、权能分离说。五说的差异,在于“数据归谁、权利如何构造”。
物权说的优点,是把数据纳入既有的物权体系,可径行适用查封、变价的规定。缺点是数据的无形性、可复制性、非消耗性,与物权的“有体性”“排他性”难以相容。
知识产权说的优点,是把数据比照“数据库”保护,可适用著作权或者邻接权的规则。缺点是多数数据集合缺乏“独创性”,难以构成作品;商业秘密的保护又以“秘密性”为前提,公开的数据无法涵盖。
债权说的优点,是把数据关系理解为“服务合同”或者“许可合同”,可适用债法规则。缺点是债权缺乏“对世性”,难以对抗第三人,执行中的“查封”无从谈起。
新型财产权说的优点,是承认数据的独特性,主张为其创设专门的权利。缺点是立法未及,学理未定,难以作为裁判的直接依据。
权能分离说的优点,是不纠缠于“权利名称”,而着眼于“权能的组合”。数据之上的持有、使用、收益、处分,可以由不同的主体分别享有;执行所及的,只是其中的财产性权能。
本文采权能分离说。理由有三:其一,它回应了数据的“多主体”特征,同一数据之上,来源者、处理者、经营者各有其权益;其二,它避免了“全有或全无”的归属判断,使执行可以“按权能切割”;其三,它与执行法的逻辑相合,执行本就是对“财产权能”的强制实现。
权能分离的构造,可用“权利束”比喻:数据之上的权益,不是一根单一的权利,而是一束权能。束中的每一根,可归属于不同的主体,亦可被分别处分。执行所取的,是束中的“财产性权能”,而非整束。
须辨析的是“数据持有”的性质。持有是事实状态,还是权利?本文认为,持有兼具事实与规范的双重属性:一方面,持有是物理或者技术上的控制;另一方面,持有受到法律的保护,可对抗他人的侵夺。
持有的保护,可参照占有的规则。占有保护的是“事实上的支配”,数据持有保护的是“技术上的控制”。二者都不能对抗“本权”,但都可对抗“私力侵夺”。这一参照,为执行中的“保管”提供了依据。
数据处理者的“有限排他使用权”,其“有限”体现在三处:其一,受来源者同意的限制,超出同意范围的使用构成侵权;其二,受目的限制,收集时的目的决定了使用的边界;其三,受期限限制,同意撤回或者期限届满,使用权即终止。
“有限”的性质,决定了执行的方式。既然使用权是有限的,则执行不能“超出限度”:不能把“限于特定目的的使用权”作为“无限制的转让”变价;不能把“有期限的使用权”作为“永久的所有权”拍卖。
数据产品经营者的“经营性权益”,其“经营性”体现在“可转让、可许可、可收益”。数据产品是经过加工、形成独立价值的数据集合或者数据服务,其经营者对产品享有类似于“成果”的权益。
经营性权益的可转让性,仍受“来源合法性”的约束。若数据产品的基础数据系非法收集,则产品的转让亦不受保护。合法性的审查,是执行的前置环节,不能省略。
由上,数据财产的性质,可以概括为“三层的权利束”:来源者的人格性权益、处理者的有限使用权、经营者的经营性权益。三层并存,各有限度;执行所及,限于后两层。
三、权属的三层次判断
第一层是数据来源者。个人对其个人信息享有人格性权益,包括知情、决定、查阅、复制、更正、删除等权能。这些权能的性质,是人格权而非财产权,不可转让,也不可执行。
但人格性权益中,含有“财产性”的因素。个人信息的“商业化利用”,即许可他人使用自己的姓名、肖像、声音等,可产生财产利益。此种利益,是否可执行?
本文主张“有限的可执行”:个人许可他人使用其信息所生的“许可使用费请求权”,属于财产权,可执行;但许可关系本身不可强制转让,执行不得强迫个人与新的被许可人建立关系。
第二层是数据处理者。平台或者企业对其投入形成的数据集合,享有有限的排他使用权。此种权利的发生,不以“独创性”为要件,而以“投入”与“控制”为基础。
投入的形态,包括资金的投入、技术的投入、劳动的投入。投入形成“数据的集合”,集合的价值高于单个数据的价值之和,这一“增量”即是保护的正当性基础。
控制的形态,包括技术的控制(如服务器、加密、访问权限)与组织的控制(如管理制度、人员安排)。控制使处理者能够“排他地”使用数据,也使其能够“排他地”阻止他人使用。
有限排他使用权的“排他”,是“弱排他”:它可以对抗“无权的第三人”,但不能对抗“来源者”与“法律的强制”。对抗第三人的效力,使其具备“可执行性”的基础;对来源者的让位,使其执行受“同意范围”的限制。
第三层是数据产品经营者。数据产品是经过“去标识化、聚合、分析、建模”等加工形成的数据集合或者数据服务,其价值在于“洞察”而非“原始记录”。
经营者对数据产品的权益,本文主张“准用著作权”的保护:对于具有“选择或者编排独创性”的数据产品,可依著作权法保护;对于不具有独创性但投入巨大的数据产品,可依反不正当竞争法保护。
准用著作权的好处,是“有现成的规则可用”:著作权的转让、许可、质押、执行的规则,可资参照。局限是“独创性”的门槛,使多数数据产品难以纳入。
故本文主张“双轨保护”:有独创性的,依著作权;无独创性而有重大投入的,依反不正当竞争法。执行时,前者依“著作财产权”执行,后者依“经营性权益”执行。
三层次之间,可能发生“冲突”。例如,平台将含有个人信息的数据库转让给第三方,个人主张删除,受让人主张权利。此时应如何权衡?
权衡的规则,本文主张“来源者优先”:人格性权益优先于财产性权益;在财产性权益之间,依“投入的比例”与“合同的约定”分配。来源者优先,是人格尊严的要求,也是个人信息保护法的价值取向。
冲突的典型,是“平台倒闭后的数据归属”。平台破产,其数据集合成为破产财产;用户主张“数据属于自己”,要求删除或者转移。此时,用户对“自己的个人信息”有删除权,对“平台形成的数据集合”无所有权。
处理的方式,可以是“二分”:个人信息部分,依用户的请求删除或者转移;去标识化后的数据集合部分,作为破产财产变价。二分的前提,是“技术上可分离”,即平台能够区分“个人信息”与“去标识化数据”。
技术上不可分离的,宜采“整体处理+目的限制”:数据集合整体变价,但受让人须承诺“仅用于原收集目的”,并接受监管。目的限制,是对“不可分离”的技术补救。
比较法上的经验,可供参照。欧盟的数据法案以“数据访问权”与“数据共享”为核心,承认数据持有者的“事实控制”,并通过“公平、合理、无歧视”的条件实现流转。
日本则以“限定提供数据”制度保护数据,其要件是“限定提供”“相当累积”“电磁管理”,保护的内容是“不正当取得、使用、披露”的禁止。该制度不设“所有权”,只设“行为规制”。
韩国的做法近于日本,采“数据财产权”的立法尝试,但因争议较大而暂缓。三地的共同趋势,是“不急于确权,先解决流转与保护”。
这一趋势对我国有启示。数据执行的前提,不必是“数据所有权”的确立;只要能确定“谁有权处分”,执行即可进行。权能分离说正是回应这一需要的理论。
企业数据与个人数据的界分,是权属判断的“第一刀”。同一数据集合中,个人信息与去标识化数据往往混杂;界分的意义,在于“分别适用规则”:前者受同意规则约束,后者受财产规则约束。
界分的标准,宜采“可识别性”。能够单独或者结合其他信息识别到特定自然人的,属个人信息;不能识别的,属去标识化数据。可识别性应作“动态理解”:随着技术发展,原本不可识别的数据可能变得可识别。
平台账号的执行,须单独讨论。账号是“访问数据的凭证”,其本身是否财产?本文主张,账号兼具“身份性”与“财产性”:身份性体现为与用户的绑定,财产性体现为账号内的数据与粉丝、信用等资源。
执行账号,应限于“财产性部分”。可查封账号的“收益权”,可限制账号的“转让”,但不得强制“变更实名主体”,否则将导致身份混淆与责任错位。账号的执行,须与平台规则衔接。
四、可执行性的四要件
第一要件是合法性。数据的取得、处理、流转,须符合法律的规定。非法取得的数据(如窃取、骗取、未经同意爬取),不受保护,也不得作为执行标的。
合法性的审查,须区分“取得”与“持有”。取得非法而持有合法的(如善意受让),其持有是否受保护?本文主张“有限保护”:善意受让人可保有数据,但不得对抗来源者的删除请求。
审查的方法,是“来源追溯”:要求被执行人说明数据的来源,提供收集时的告知同意记录、授权协议、交易凭证。说明不能的,推定为非法取得,不得执行。
第二要件是可支配性。数据须能为被执行人“实际控制”,方能查封。控制的判断,不以“服务器所在地”为准,而以“访问权限”为准:谁掌握账号、密钥、管理权限,谁即控制。
控制与所有权可能分离。例如,企业将数据托管在云服务商处,企业享有所有权,云服务商掌握技术控制。此时,查封的对象是企业的“所有权”,协助执行的义务人是云服务商。
可支配性还包括“可分离性”:数据须能从被执行人的整体经营中“分离”出来,独立变价。若数据与业务“深度绑定”,分离即导致价值消灭,则不宜单独执行。
第三要件是可转让性。数据须能“转让给他人”,方能变价。转让的可能性,受三重限制:法律的限制(如个人信息、重要数据)、合同的限制(如许可协议禁止转让)、技术的限制(如加密、绑定)。
合同的限制,不能对抗强制执行。许可协议约定“不得转让”的,执行法院仍可转让,但受让人须承受原协议的负担。这一处理,参照了“买卖不破租赁”的思路:执行不消灭既存的负担。
技术的限制,须通过“技术的手段”克服。加密的数据,可由被执行人提供密钥,或者由专业机构破解;绑定的账号,可通过平台协助“解绑”。技术障碍不是“不能执行”的理由,而是“如何执行”的问题。
第四要件是可估价性。数据须能“确定价值”,方能变价。估价的难点,在于数据无“市场价”,其价值取决于“场景”:同样的数据,用于精准营销与用于学术研究,价值悬殊。
估价的方法,本文主张“三法并用”:成本法(按收集、加工、维护的成本估算)、收益法(按数据带来的预期收益折现)、市场法(按同类数据的交易价格参照)。三法的结果差异较大时,取其“区间”,由当事人协商或者法院酌定。
成本法的优点是客观,缺点是“成本不等于价值”;收益法的优点是贴近价值,缺点是“预期难以确定”;市场法的优点是直观,缺点是“可比交易稀少”。三法并用,可互补短长。
四要件之间,是“递进”关系:合法性是前提,可支配性是基础,可转让性是关键,可估价性是技术。前一要件不成立,后一要件无须审查。
四要件的审查,宜在“执行异议”或者“执行复议”中完成。被执行人主张“数据不可执行”的,应就四要件举证;申请执行人主张“可以执行”的,应就“数据的存续与价值”举证。
四要件的审查,还须处理“举证责任”的分配。申请执行人主张“数据可执行”的,应证明“数据的存续、位置、控制者”;被执行人主张“不可执行”的,应证明“非法取得、不可转让、不可估价”。
举证困难的,可申请法院“调查取证”。数据的存续与位置,往往只有平台知晓;法院可向平台发出“调查令”,要求其提供“数据清单、存储位置、访问权限”等信息。
评估机构的选任,宜采“名册+摇号”。数据评估是新兴领域,具备能力的机构有限;建立名册,可保证“专业性”;摇号选定,可保证“中立性”。评估费用,由被执行人预交,或者从变价款中扣除。
四要件的“例外”,须予关注。数据已被删除的,标的不存在,执行无从进行;但“删除”可能构成“妨害执行”,可对被执行人处罚,或者要求其“恢复数据”。
数据已“混同”于他人数据的,执行须“区分”。混同的情形,如平台将多个用户的数据聚合存储;区分的方法,是“按标识提取”,或者“按比例折算”。区分不能的,宜采“整体处理”。
数据已“出境”的,执行须“协调”。数据存储于境外服务器的,执行法院不能直接查封,须通过“司法协助”或者“平台配合”。跨境数据的执行,是另一个难题,本文不展开。
四要件的审查结论,应“分层表述”。合法性与可支配性,是“能否执行”的问题;可转让性与可估价性,是“如何执行”的问题。前者不成立,执行即终止;后者不成立,执行须“变通”。
五、查封的方法构造
查封的法律性质,是对被执行人处分权的“冻结”。其效果,不是“取得占有”,而是“限制处分”。这一性质,决定了数据查封应以“权利查封”为原则,而非“物的扣押”。
权利查封的具体方法有四:其一,禁止转让,即向被执行人及相关主体发出协助执行通知,禁止其转让、许可、质押数据;其二,限制访问,即限制被执行人对数据的访问权限,防止其删除或者转移;其三,指定保管,即指定第三方(如云服务商、数据托管机构)保管数据;其四,账户冻结,即冻结与数据相关的收益账户。
四种方法可“分层适用”。对于数据集合,宜采“禁止转让+指定保管”;对于数据产品的收益权,宜采“账户冻结”;对于平台的经营性数据,宜采“限制访问+禁止转让”。分层的目的,是“以最小的干预实现最大的保全”。
“禁止转让”的通知,须送达“可能受让的主体”。数据的转让,往往通过平台内部的操作完成,仅通知被执行人不足以防止转让。故应向平台、云服务商、交易场所发出协助执行通知。
协助执行义务的范围,应以“技术可行”为限。平台能够“冻结账号”“限制导出”“禁止交易”的,应履行;平台技术上无法实现的,不构成“拒不协助”。义务的边界,不能超出技术的能力。
“限制访问”的适用,须谨慎。限制访问可能影响企业的正常经营,甚至导致业务中断。故应限于“与执行标的直接相关的数据”,并允许被执行人在监管下“只读访问”,以维持经营。
“指定保管”的构造,可参照“保管合同”。保管人负“妥善保管”的义务,不得使用、处分、泄露数据;执行法院负“监督”的职责,可随时检查保管情况。保管费用,由被执行人承担,或者从变价款中优先支付。
保管人的选任,宜采“专业+中立”的标准。专业,指具备数据存储、安全防护的技术能力;中立,指与当事人无利害关系。符合条件的云服务商、数据交易所、行业协会,均可担任。
“账户冻结”的适用,限于“数据的收益”。数据本身难以冻结,但其产生的收益(如许可费、广告分成、交易佣金)可以冻结。冻结收益,实际上“间接”保全了数据的价值。
查封的“公示”,须有适当的方式。不动产查封以“登记”公示,动产查封以“占有”公示,数据的查封以何为公示?本文主张“通知+登记”:通知相关主体,并在“数据资产登记平台”或者“执行案件信息系统”中登记。
公示的意义,在于“对抗善意第三人”。数据被查封后,被执行人仍可能向不知情的第三人转让;受让人善意取得的,查封的效力可能落空。公示使第三人“应当知道”,从而阻断善意取得。
查封的“效力”,及于“数据的孳息”。数据的孳息,指数据产生的收益与派生数据。查封的效力,应及于孳息,否则被执行人可通过“收取孳息”规避执行。
查封的“期限”,宜参照动产的规定。数据查封的期限,可定为一年,期满可续封。期限的设定,兼顾了“执行的连续”与“经营的自由”。
查封的“解除”,须有法定事由:债务清偿、执行完毕、查封错误、被执行人提供担保。解除的程序,应与查封的程序对称:通知相关主体,注销登记,恢复权限。
须防止“超额查封”。数据的价值难以精确计算,查封时易生“超额”之虞。防范的方法,是“按比例查封”:依债权额与数据估值的比例,查封相应部分的数据,而非全部。
比例查封的技术难度较高:数据集合往往“不可分割”,部分查封可能导致整体价值受损。此时的替代方案,是“整体查封+允许经营”:查封全部数据,但允许被执行人在监管下继续经营,以经营收益清偿债务。
“允许经营”的构造,类似于破产重整中的“继续营业”。其条件是:经营不损害数据价值,收益用于清偿,接受法院与债权人的监督。这一构造,使“死封”变为“活封”,兼顾了债权人与被执行人的利益。
查封的“竞合”,须有规则。同一数据被多个法院查封的,依“查封的先后”确定顺位;先查封的法院,享有“处置权”;后查封的法院,须“轮候”。轮候期间,不得重复处置。
查封与“破产程序”的衔接,亦须明确。被执行人进入破产程序后,执行程序“中止”,查封的效力“延续”至破产程序;管理人可“解除查封”,将数据纳入破产财产。
破产中的数据处理,须兼顾“债权人利益”与“个人信息保护”。数据作为破产财产变价的,转让须符合前述限制;无法转让的,可“删除”或者“移交”给有权机关。
查封“错误”的赔偿,须有依据。错误查封致被执行人损失的,依国家赔偿法或者民事诉讼法第一百零八条处理;损失的计算,包括“经营损失”“数据贬值”“商誉损害”。
防范错误查封的方法,是“实质审查+担保”。申请执行人申请查封数据的,应提供“数据存在的初步证据”;查封可能造成重大损失的,可要求其提供“担保”。
查封的“续封”,须在期限届满前办理。续封的条件,与初封相同;续封的次数,宜有限制,防止“无限期查封”损害被执行人的经营。
查封的“信息”,宜向被执行人“告知”。告知的内容,包括查封的范围、期限、救济途径。告知的意义,在于“程序正当”:被执行人有异议的机会,也有配合的可能。
六、变价的方式与限制
变价的目的,是“把数据换成钱”。变价的方式,须与数据的特性相适应:数据可复制,故不能“交付原件”;数据有场景,故不能“脱离场景定价”;数据涉人格,故不能“自由转让”。
第一种方式是“整体转让”。将被执行人对数据集合或者数据产品的“全部财产性权益”,一次性转让给受让人。转让的标的是“权益”,不是“数据文件”;交付的方式是“权限转移”,不是“文件复制”。
整体转让的适用,限于“权属清晰、可以分离”的数据。权属不清的,须先确权;与业务深度绑定的,不宜整体转让,否则受让人取得的只是“无用的数据”。
整体转让的程序,宜采“网络司法拍卖”。拍卖的公告,须披露数据的类型、规模、来源、权利负担、使用限制。披露不充分的,可能导致拍卖无效或者悔拍。
拍卖的“瑕疵担保”,须特别处理。数据的价值取决于“场景”,拍卖时的“预期收益”可能落空。故拍卖公告应明确“按现状拍卖”,不承担“价值担保”;但“权属瑕疵”仍须担保。
第二种方式是“许可使用权的拍卖”。不变更数据的所有权,只拍卖“一定期限、一定范围内的使用权”。此种方式,适合“权属不宜转移”或者“价值依赖持续运营”的数据。
许可拍卖的优点,是“保留权属、实现价值”。被执行人保留数据的归属,受让人取得使用的权利,双方各取所需。缺点,是“许可的收益”可能低于“转让的价款”,清偿的比例较低。
许可拍卖的构造,须明确“许可的范围、期限、方式、对价”。范围的界定,应具体到“使用的目的、地域、行业”;期限的设定,应与数据的“生命周期”相适应;对价的确定,可参照“市场许可费”或者“收益分成”。
第三种方式是“作价抵债”。经申请执行人与被执行人同意,将数据“折价”抵偿债务。作价抵债的优点,是“效率高、成本低”;缺点,是“可能损害其他债权人的利益”。
故作价抵债须受“双重限制”:其一,须经“全体债权人”或者“主要债权人”的同意;其二,作价须“公允”,不得明显低于市场价值。违反者,其他债权人可提起“撤销之诉”。
三种方式之外,还有“强制管理”。由法院指定管理人,经营数据业务,以收益清偿债务。强制管理的适用,限于“数据业务可持续经营、收益可预期”的情形。
强制管理的构造,参照“营业的强制管理”:管理人以“善良管理人的注意”经营业务,定期向法院报告,收益优先清偿债务。管理的期限,一般不超过三年,期满可续。
变价的“限制”,须予明确。第一重限制是“个人信息的保护”:涉及个人信息的数据,转让前须“匿名化”,或者取得个人的“单独同意”。未完成的,不得转让。
匿名化的标准,须采“不可复原”的标准。仅“去标识化”而仍可复原的,不构成匿名化;仍属个人信息,仍受同意规则约束。技术上的“可复原性”,应由专业机构评估。
第二重限制是“重要数据与核心数据”。重要数据的转让,须经“安全评估”;核心数据的转让,须经“主管部门批准”。未经评估或者批准的,转让无效。
第三重限制是“国家秘密与商业秘密”。涉及国家秘密的数据,不得转让;涉及商业秘密的数据,转让须“保密”,受让人负“保密义务”。保密义务的违反,可构成侵权或者犯罪。
第四重限制是“合同的约定”。数据收集时的授权协议若约定“不得转让”,则转让须“征得来源者的同意”,或者“承受原协议的负担”。前者影响转让的可行性,后者影响转让的价格。
变价的“价款分配”,须遵循“优先顺序”。数据的保管费用、评估费用、拍卖费用,优先从价款中扣除;剩余的价款,依债权的顺位分配;有担保的债权,就其担保的数据优先受偿。
须防止“变价导致数据灭失”。数据的价值在于“可用”,变价过程中的“复制、传输、演示”,可能导致数据泄露或者贬值。故应变价过程“全程留痕”,并采取“加密传输、限定访问”的措施。
七、救济途径与制度展望
数据执行中的“案外人”,主要有三类:数据来源者(个人)、数据的共同权利人(如合作开发的伙伴)、数据的担保权人(如已设定质押的债权人)。三类案外人,均有异议的资格。
数据来源者的异议,基于“人格性权益”。其主张,可以是“数据包含我的个人信息,不得转让”,也可以是“转让将导致我的隐私受侵害”。异议的审查,应侧重“同意范围”与“匿名化程度”。
共同权利人的异议,基于“共有权”。其主张,可以是“数据系共同开发,被执行人无权单独处分”,也可以是“转让将损害我的份额”。异议的审查,应侧重“权属的证明”与“份额的确定”。
担保权人的异议,基于“担保物权”。其主张,可以是“数据已设定质押,转让应保障我的优先受偿”,也可以是“转让未经我同意,不得进行”。异议的审查,应侧重“担保的设立与登记”。
异议的程序,依民事诉讼法第二百三十四条处理:案外人提出书面异议,法院十五日内审查;理由成立的,中止执行;理由不成立的,裁定驳回;案外人不服,可提起“案外人执行异议之诉”。
异议之诉的审理,须解决“权属”与“顺位”两个问题。权属,即案外人对数据是否享有“足以排除执行”的权益;顺位,即案外人的权益与申请执行人的债权,何者优先。
“足以排除执行”的判断,本文主张“实质权属标准”:案外人须证明其对数据享有“实体法上的权利”,且该权利“优先于”申请执行人的债权。仅有“事实上的使用”,不足以排除执行。
协助执行义务人的“责任”,须予明确。平台、云服务商无正当理由拒不协助的,可依民事诉讼法第一百一十七条处罚:罚款、拘留;造成损失的,承担赔偿责任。
“正当理由”的判断,应兼顾“技术能力”与“法律限制”。技术不能的,构成正当理由;协助将导致“个人信息泄露”或者“重要数据出境”的,亦构成正当理由。协助义务不能凌驾于数据安全之上。
协助执行的“成本”,须有合理的分担。平台为协助执行而“冻结账号”“导出数据”“限制访问”,会产生技术与人力成本。该成本,应由被执行人承担,或者从变价款中优先支付。
制度的展望,可从三方面展开:登记、评估、规则。登记,即建立“数据资产登记”制度,使数据的权属、负担、限制“可查”;评估,即建立“数据资产评估”的准则,使数据的价值“可算”;规则,即制定“数据执行”的司法解释,使执行的方法“可依”。
登记制度的意义,在于“公示”。数据无形,权属难查;登记使权属“外化”,第三人可“查询”。登记的效力,可采“对抗主义”:未经登记,不得对抗善意第三人。
评估准则的意义,在于“定价”。数据无市场价,评估无准绳;准则使评估“有法可依”,减少“拍脑袋”的定价。准则的内容,应包括“评估方法、参数选择、报告格式”。
司法解释的意义,在于“统一”。各地法院对数据执行的态度不一,有的积极,有的保守;解释使“可否执行、如何执行”有统一的答案,减少“同案不同执”。
从更远处看,数据执行的问题,实质是“财产形态的变化”对“执行制度”的挑战。从有形到无形,从有体到无体,从独占到共享,每一次变化,都要求执行制度“更新工具箱”。
还须交代本文的局限。所论以“民事执行”为背景,未及“刑事涉财产部分的执行”与“行政非诉执行”中的数据处置;所引比较法资料,以欧盟、日本、韩国为主,未及美国法上的“数据信托”实践。
刑事涉财产执行中的数据处置,性质上更接近“没收”与“追缴”,其对个人信息的干预更强,限制应更严。行政非诉执行中的数据处置,则须兼顾“行政目的”与“比例原则”。这些,均有待专门研究。
美国法上的“数据信托”,提供了一种“管理权与受益权分离”的思路:数据主体为受益人,受托人管理数据,按信托目的使用。该思路对“平台倒闭后的数据处置”有借鉴意义,但其与我国物权法、信托法的衔接尚需论证。
方法上,本文采“教义学为主、比较法为辅”的路径。教义学的任务,是在既有规范中寻找“接点”;比较法的任务,是提供“参照系”。二者结合,方能既守规范,又开新局。
愿规则的进步,不落后于技术的进步;愿每一份数据,都在法治的轨道上流转。
八、结语
数据财产的执行,是一个“新题”,也是一个“老题”。新,在于数据的形态与传统的财产迥异;老,在于执行的核心问题——查得到、控得住、卖得出、分得清——从未改变。
本文主张的“权能分离”,试图为数据执行找到一个“理论支点”:执行的不是数据,而是数据之上的财产性权能;权能可以切割,执行即可精准。
本文主张的“三层次权属”,试图为数据执行划出一条“权利边界”:来源者的人格性权益不可执行,处理者的有限使用权受限制地执行,经营者的经营性权益可执行。
本文主张的“四要件”,试图为数据执行提供一个“判断清单”:合法性、可支配性、可转让性、可估价性。四要件齐备,执行即有基础;缺一,即须另寻他途。
本文主张的“权利查封”与“三种变价”,试图为数据执行提供一套“操作方案”:以禁止转让、限制访问、指定保管、账户冻结实现保全;以整体转让、许可拍卖、作价抵债实现变价。
方案的价值,在于“可用”。规则若不能落地,再精致也只是纸上文章;落地的关键,是“技术的配合”与“制度的支撑”。二者兼备,数据执行方可从“例外”走向“常态”。
愿每一份有价值的数据,都能成为清偿债务的资源;愿每一次执行,都不以牺牲个人信息为代价。此即本文的初衷。