一、问题的提出
民法典第三百六十六条至第三百七十一条以六个条文增设居住权，其立法目的，在于解决特定人群的居住保障问题，尤其是老年人、离婚后无房一方、长期共同生活的家庭成员。这一制度被寄予厚望，被视为以物权手段实现社会政策的一次尝试。
制度落地之后，最先显现的问题不是居住权如何设立，而是居住权与抵押权的冲突。同一套房屋，所有权人先为银行设立抵押权以获得贷款，后又为父母或者他人设立居住权；或者先为他人设立居住权，后又将房屋抵押。一旦债务人断供，抵押权人申请实现担保物权，房屋进入拍卖程序，居住权人主张继续居住，冲突即随之而来。
房屋为父母设立居住权后因断供被拍卖，居住权能否阻挡买受人，实务中已生争议，可参见房子给父母设了居住权，断供被拍卖，居住权还挡得住吗一文的梳理。该文所列的两种结局，恰好对应本文所讨论的两种类型。
实务中的处理极不统一。有的法院以登记时间的先后定顺位，登记在前的优先；有的法院以抵押权人是否出具同意文件定效力，未经同意的居住权不得对抗抵押权；有的法院则径行认定居住权不得对抗抵押权，在拍卖前予以除去，理由是抵押权设立时房屋上并无居住权的负担。
三种做法的差异，不是技术细节的差异，而是对居住权性质的不同理解。若认为居住权是纯粹的物权，其效力仅取决于登记顺位，则第一种做法正确；若认为居住权具有社会政策功能，其效力须受抵押权人意思的约束，则第二种做法正确；若认为居住权的设立不得损害既存抵押权，则第三种做法正确。
本文认为，三种做法各执一端，均未触及问题的核心。核心在于：居住权的效力不是单一的，它取决于设立时的具体情境。同一项居住权，在一种情境下可以对抗抵押权，在另一种情境下则不能。故解决之道不在确立一条统一的顺位规则，而在建立一套类型化的判断框架。
这一框架须回答四个问题：其一，居住权与抵押权的设立孰先孰后；其二，抵押权人是否知悉并同意居住权的设立；其三，居住权人是否实际占有房屋；其四，居住权的设立是否具有真实的对价与社会政策基础。四个问题的答案组合，决定了冲突的处理方式。
除实体规则外，程序上的处理亦须明确。变价程序中，居住权是否因拍卖而消灭，拍定人是否承受居住权的负担，评估价是否因居住权的存在而扣减，居住权人是否有权参与分配，均有待厘清。
本文的结构如下：先厘清居住权的性质与效力，为类型化提供理论基础；再依前述四项坐标，把冲突分为四种类型，分别确定处理规则；继而讨论变价程序中的具体操作；最后讨论虚假居住权的识别与立法完善。
二、居住权的性质与效力基础
民法典第三百六十六条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。这一规定确认了居住权的三项特征：其一，它是用益物权，具有对世的效力；其二，它以占有、使用为内容，不含收益；其三，它以生活居住为目的，不得用于经营。
居住权的设立，采登记生效主义。第三百六十八条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外；设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。登记是设立的生效要件，未经登记，居住权不成立。
居住权具有人身专属性。第三百六十九条规定，居住权不得转让、继承；设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。这一规定表明，居住权是为特定人设定的，不能脱离该人而独立流转。
居住权的期限，依合同约定；未约定的，至居住权人死亡时消灭。第三百七十条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。消灭后，应当及时办理注销登记。
以上是居住权的一般规定。就与抵押权的冲突而言，最需要厘清的是居住权的物权效力。作为用益物权，居住权具有追及效力与优先效力：追及效力指居住权不因房屋所有权的移转而消灭，新房主须承受居住权的负担；优先效力指在同一房屋上存在多项权利时，居住权按其登记时间确定顺位。
若严格贯彻这一逻辑，居住权与抵押权的冲突便可依登记时间解决：登记在前的居住权优先，抵押权人实现抵押权时须承受居住权；登记在后的居住权劣后，抵押权实现时居住权消灭。这一处理简单明了，亦符合物权法的一般原理。
但实务中的难题在于，居住权的设立往往无偿，且多发生在亲属之间，其真实性难以判断。若一律按登记时间处理，则债务人可在抵押设立后，为亲属设立长期的居住权，使房屋价值大幅下降，抵押权名存实亡。这一道德风险，是按登记时间处理的致命弱点。
故须在物权效力之外，引入另一重考量：居住权的设立是否损害了抵押权人的合理期待。抵押权设立时，抵押权人基于房屋上无居住权负担的状态评估其价值；若其后设立的居住权使该价值落空，则抵押权人的期待受到损害。
这一考量在比较法上有其依据。在承认居住权或者类似权利的法域，普遍规定居住权的设立须经抵押权人同意，或者规定居住权不得对抗在先设立的抵押权。其理由，正在于保护抵押权人的合理期待。
我国民法典未设相应规定，第四百零六条仅规定抵押期间抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的按照约定；抵押财产转让的，抵押权不受影响。该条针对的是转让，未涉及用益物权的设立。故居住权与抵押权的冲突，属于法律漏洞。
漏洞的填补，有两种思路。其一是类推适用第四百零六条，认为抵押人可以设立居住权，但抵押权不受影响，即居住权不得对抗抵押权。其二是依物权法的一般原理，按登记时间确定顺位，登记在后的居住权不得对抗在先的抵押权，登记在前的可以。
两种思路的差别，在于对设立在后的居住权的处理。前者一律否定其对抗力，后者则依登记时间判断。本文认为，后者更为妥当，理由在于：登记在后的居住权，其登记状态已向抵押权人公示，抵押权人若认为其损害抵押权，本可依第四百零八条要求抵押人停止该行为或者提供相应担保；抵押权人未主张的，应视为其接受这一状态。
但这一论证有一个前提：抵押权人须有机会知悉居住权的设立。而实践中，抵押权人往往在实现抵押权时才发现房屋上已有居住权登记，此前毫无所知。故须建立抵押权人的知悉机制。
可行的机制有二。其一，不动产登记机构在办理居住权登记时，应通知抵押权人。这一通知义务在现行法上无明文，但可从登记的公示功能推出。其二，抵押权人可依第四百零八条，与抵押人约定不得设立居住权，或者约定设立须经其书面同意，并将该约定办理登记。
在机制建立之前，司法者的处理只能依靠个案的具体情境。这正是类型化的必要所在：不同类型的案件，其抵押权人的知悉程度不同，居住权的真实性与对价不同，故处理规则亦应不同。
居住权与租赁权的区别，在此须先辨明。二者在功能上相似，均以满足居住需要为目的；但在法律构造上迥异。租赁权是债权，其效力限于合同当事人，承租人不能对抗租赁物所有权的新取得人，除非符合买卖不破租赁的例外；居住权是用益物权，具有对世的追及效力，居住权人可以对抗任何第三人，包括拍定人。
这一区别决定了两者在抵押权实现时的命运不同。租赁关系设立在抵押权之前的，承租人可依买卖不破租赁的规则继续承租；设立在抵押权之后的，则不能对抗抵押权，法院可除去租赁后拍卖。居住权本应适用同样的逻辑，但因居住权是物权，其登记具有公示效力，故其对抗力的判断须以登记时间为准，而不以占有的先后为准。
实务中有当事人以租赁合同伪装居住权，或者以居住权规避租赁的期限限制。前者表现为签订居住权合同但未办理登记，此时不成立居住权，仅能按租赁处理；后者表现为以居住权之名行长期租赁之实，约定居住权人支付租金、可以转租。对此，宜按当事人的真实意思认定，名为居住权而实为租赁的，按租赁规则处理，其对抗力亦按租赁的规则判断。
还有一层区别须说明。租赁权的存续有二十年的上限，超过部分无效；而居住权的期限依约定，可以为终身。这一差别使居住权在担保实践中的影响远大于租赁：一项终身的居住权，可能使房屋的交换价值下降过半，而二十年的租赁，其影响则相对可控。故抵押权人对居住权的警惕，理应高于对租赁的警惕。
三、冲突的类型化：四项坐标与四种类型
类型化的第一项坐标，是居住权与抵押权的设立时点。以登记时间为准，可分为居住权在先、抵押权在先、二者同期三种情形。
类型化的第二项坐标，是抵押权人是否出具同意文件。同意可以是明示的，如在抵押合同中约定可以设立居住权，或者另行出具同意书；也可以是默示的，如抵押权人在知悉居住权设立后未提出异议并继续放款。
类型化的第三项坐标，是居住权人是否实际占有房屋。占有是居住权行使的外在表现，亦是判断其真实性的重要依据。未实际占有而仅办理登记的，其真实性存疑。
类型化的第四项坐标，是居住权的设立是否具有真实的对价与社会政策基础。为老年人设立的居住权，通常具有扶养、赡养的基础；为离婚后无房一方设立的居住权，通常具有财产分割的背景；而为亲友设立的长期无偿居住权，则往往缺乏这一基础。
四项坐标组合，形成四种主要类型。第一种，在先设立型：居住权登记在抵押权之前，居住权人实际占有，具有真实的对价基础。第二种，在后设立型：居住权登记在抵押权之后，抵押权人未同意，居住权人可能占有亦可能未占有。第三种，同期设立型：居住权与抵押权同时或者相近时间设立，抵押权人出具了同意文件。第四种，名实不符型：居住权虽已登记，但缺乏真实的居住目的或者对价，实为对抗执行的工具。
四种类型的处理规则如下。在先设立型，居住权可以对抗抵押权，抵押权实现时拍定人承受居住权的负担。在后设立型，居住权不能对抗抵押权，抵押权实现时由法院除去居住权后拍卖。同期设立型，居住权可以对抗抵押权，但以抵押权人同意文件所载范围为限。名实不符型，居住权不生效力，法院可直接否定其存在。
先说在先设立型。这一类型的处理最为清晰。居住权既已先于抵押权登记，抵押权人在设立抵押权时，房屋上的权利状态已向其公示，其评估价值时应已扣除居住权的影响。故抵押权实现时，居住权继续存在，拍定人承受负担。
这一处理在实务中已有先例。有的法院在拍卖公告中明确载明房屋上存在居住权，竞买人须承受该负担，评估价亦相应下调。这一做法符合物权法的原理，亦未损害任何一方的合理期待。
但在先设立型亦有例外。若居住权的期限长达数十年，且居住权人年事已高，实际居住年限可能远短于约定期限，则评估价的扣减不应按剩余期限全额计算，而应结合预期寿命作折算。这一折算在技术上可行，实务中亦有评估机构提供此类服务。
再说在后设立型。这一类型的处理最为复杂。居住权登记在抵押权之后，抵押权人未同意，居住权人可能已实际占有，也可能未占有。此时应否除去居住权，须区分情形。
情形之一：居住权人已实际占有，且居住权具有真实的对价基础。此时若径行除去居住权，将使居住权人失去居所，与居住权的立法目的相悖。故宜采折中处理：居住权不能对抗抵押权，但在拍卖时可要求拍定人承受一定期限的居住权，或者由债务人、抵押人另行提供居所。
情形之二：居住权人已实际占有，但居住权缺乏真实的对价基础。此时居住权的真实性存疑，宜列入名实不符型处理，经实质审查后否定其效力。
情形之三：居住权人未实际占有。此时居住权仅具登记形式，未产生实际的社会效果，除去其对居住权人的影响有限，宜径行除去后拍卖。
三种情形的区分，体现了比例原则的要求：对居住权人的保护，应与其受保护的利益的重要性相当。已实际占有且具有真实基础的，保护程度最高；未实际占有的，保护程度最低。
再说同期设立型。这一类型的特点是抵押权人出具了同意文件，居住权与抵押权在时间上接近，甚至同日登记。此时居住权可以对抗抵押权，但以同意文件所载范围为限。
同意文件的解释，须采限缩解释。若同意文件仅笼统载明同意设立居住权，未明确期限、范围、主体，则宜解释为同意设立与抵押权实现不相冲突的居住权，即居住权的存续不得妨碍抵押物的变价，或者居住权的期限不得超过抵押权的存续期限。
这一解释的理由在于：抵押权人同意设立居住权，其真意并非放弃抵押权的优先效力，而是在不影响抵押权实现的前提下，允许抵押人处分其使用权。若解释为居住权可无限期对抗抵押权，则与抵押权人的真意相悖。
最后说名实不符型。这一类型的认定，须经实质审查。审查的内容包括：设立的时间是否临近抵押权实现；居住权人与抵押人是否存在亲属或者其他密切关系；是否支付了对价；是否实际占有；居住权的期限是否明显超出常理。
五项内容中，任何一项异常均不足以否定居住权的效力，须综合判断。例如，为年迈的父母设立居住权，虽未支付对价，但具有赡养的基础，且父母实际居住，则不应否定其效力；反之，为远房亲戚设立二十年期的居住权，未支付对价，且从未实际居住，则宜否定其效力。
类型化的理论基础，是物权公示原则。物权依登记而公示，第三人依登记而查知权利状态，并据此形成交易预期。居住权既已登记，即应向一切第三人公示其存在；抵押权人在设立抵押权时，本应查阅登记簿，未查阅或者查阅后仍接受抵押的，应自担其后果。
这一原理在在先设立型中体现得最为充分。居住权登记在前，抵押权人设立抵押权时，登记簿上已有居住权的记载，其评估价值时应已考虑这一负担。若其未考虑，属于自身的过失，不得于抵押权实现时主张除去居住权。
但在后设立型中，公示原则的适用须作调整。居住权登记在后，抵押权人设立抵押权时，登记簿上并无居住权的记载；其后的登记，虽亦公示，但抵押权人往往并不知悉。此时若一律按登记时间认定居住权在后即不得对抗，则与公示原则的本意相符；若认为居住权在后仍可对抗，则背离了抵押权人的合理期待。
故公示原则在后的情形中，其功能是提示而非对抗：居住权的登记提示后手权利人注意该负担的存在，但对于已经取得抵押权的权利人，其效力须受合理期待的限制。这一区分，是本文类型化框架的理论支点。
四、变价程序中的具体处理
变价程序是冲突的集中显现之处。此处须解决五个问题：居住权是否因拍卖而消灭；拍定人是否承受负担；评估价是否扣减；居住权人能否参与分配；除去居住权后的救济。
第一个问题，居住权是否因拍卖而消灭。答案取决于其能否对抗抵押权。能够对抗的，居住权不因拍卖而消灭，拍定人承受负担；不能对抗的，居住权因除去而消灭，拍定人取得无负担的所有权。
须注意，除去居住权是执行程序中的处分行为，其性质是对妨碍执行的权利的排除。民事诉讼法第二百三十四条规定，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。居住权人主张其权利足以排除执行的，可依该条提出异议。
故在程序上，法院宜在拍卖前告知居住权人，其可在指定期限内提出异议；未提出的，视为放弃。这一告知程序，既是程序正义的要求，亦可避免拍卖后的纠纷。
第二个问题，拍定人是否承受负担。承受负担的前提是居住权能够对抗抵押权，且拍卖公告已明确载明。若公告未载明，拍定人可主张拍卖标的物存在权利瑕疵，请求撤销拍卖或者减价。
故拍卖公告的记载，是程序的关键。公告应载明居住权的主体、期限、范围、是否实际占有，以及竞买人须承受该负担。未载明的，不得对抗拍定人。这一规则与最高人民法院关于网络司法拍卖的规定相一致。
第三个问题，评估价是否扣减。居住权的存在，必然影响房屋的交换价值，故评估价应相应扣减。扣减的幅度，取决于居住权的剩余期限、居住权人的年龄、房屋的市场租金水平。
扣减的计算方法，可采收益法：以同类房屋的市场租金乘以剩余期限，再按适当的折现率折现，即为居住权的价值。剩余期限不确定的，以居住权人的预期寿命为限。
实务中的难点，是评估机构是否具备相应的能力。目前多数评估机构对居住权的估值缺乏经验，往往简单地按租金乘以年限计算，未作折现，导致扣减幅度过大或者过小。故宜建立居住权估值的指引，或者由法院在个案中委托专业机构评估。
第四个问题，居住权人能否参与分配。居住权人并非债权人，其对房屋享有的是用益物权而非债权，故不能参与分配。但若居住权因除去而消灭，居住权人对设立人享有违约或者损害赔偿请求权，该请求权可作为普通债权申报。
这一点在实务中常被误解。有的法院在除去居住权后，直接从变价款中向居住权人支付补偿，这一做法缺乏依据。居住权人的补偿请求，须通过另案诉讼或者债权申报实现，不能在执行程序中径行支付。
第五个问题，除去居住权后的救济。居住权因除去而消灭的，居住权人可向设立人主张违约责任，要求赔偿因其无法继续居住而遭受的损失；设立人存在欺诈的，居住权人还可主张撤销合同并请求赔偿。
损害赔偿的范围，包括另行租房的费用、搬迁费用、因失去居所而增加的生活成本。计算时可比照同类房屋的市场租金，乘以剩余期限，但须扣除居住权人本应支付的对价（若有）。
若居住权人系无偿取得，且设立人已无清偿能力，则损害赔偿往往落空。此时可考虑由拍定人给予一定的搬迁补偿，作为平衡。这一做法虽无明文依据，但在实务中已有先例，其正当性在于避免居住权人陷于无家可归的境地。
居住权人参与变价程序的方式，须有明确安排。前已述及，居住权人不是债权人，不能参与分配；但其对变价结果有重大利害关系，故应赋予其程序参与权。参与的方式包括：知悉拍卖的时间与方式、查阅评估报告、对评估价的扣减提出意见、在居住权被除去时提出异议。
实务中的做法，是由执行法院向居住权人送达拍卖通知，告知其权利状态与救济途径。未送达的，居住权的除去程序存在瑕疵，居住权人可据此提出执行异议。这一程序要求虽增加了工作量，但可有效减少拍卖后的纠纷。
居住权人对除去裁定不服的，可依民事诉讼法第二百三十四条提出案外人异议；对异议裁定不服的，可提起案外人执行异议之诉。诉讼中，居住权人须证明其权利足以排除执行，即证明居住权设立在先或者抵押权人已同意。举证不能的，其诉请将被驳回。
须注意，案外人执行异议之诉的审理，不以居住权登记的效力为唯一依据。法院仍须审查居住权的真实性，包括是否实际占有、是否支付对价、是否具有真实的居住目的。若认定居住权系虚假设立，纵已登记，亦不能排除执行。这一审查，与前文的识别规则相衔接。
五、以房养老与居住权保留
居住权的一项重要应用，是以房养老。老年人将房屋出售给金融机构或者养老机构，取得一笔资金用于养老，同时在房屋上保留居住权，直至去世。这一模式在我国已有试点，被称为住房反向抵押养老保险。
这一模式的法律结构，是买卖与居住权保留的结合。老年人将房屋所有权移转给机构，机构支付价款，同时在房屋上为老年人设立居住权。老年人继续居住，去世后居住权消灭，机构取得完整的房屋。
在此结构中，居住权与抵押权的关系如何处理？若机构以该房屋向银行抵押融资，则银行取得抵押权，老年人的居住权在先设立，可以对抗抵押权。这一处理符合前文的类型化规则。
但须注意，以房养老中的居住权，其期限为老年人的终身，价值极高，往往占房屋价值的较大比例。若机构破产，房屋进入变价程序，居住权人虽可对抗抵押权，但其居住利益能否得到实际保障，仍存疑问。
保障的方式，可考虑设立居住权的登记公示与机构的告知义务。机构在销售此类产品时，须明确告知老年人其居住权的效力范围、机构的破产风险、房屋被变价时的处理方式。未告知的，老年人可主张撤销合同。
此外，可考虑建立以房养老的专项监管。要求机构将房屋与其自有财产分离管理，或者要求其提供担保，以确保老年人在机构破产时仍能居住。这一监管属于金融监管的范畴，须与银保监部门协同。
另一种情形，是离婚时的居住权设立。民法典第一千零九十条规定，离婚时，一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。实务中，帮助的方式之一即为设立居住权。
此类居住权的特点，是无偿、有期限（通常为数年或者至再婚时）、具有扶养的性质。若房屋上有抵押权，居住权能否对抗，须依前文的类型化规则判断。若居住权设立在抵押权之后，则不能对抗，抵押权实现时居住权消灭，居住权人可向原配偶主张另行提供居所。
实务中的难点，是离婚协议约定的居住权未办理登记。此时居住权未设立，仅具债权效力，居住权人不能对抗抵押权人，亦不能对抗拍定人。故在离婚协议中约定居住权的，须明确办理登记的义务与违约责任。
还有一类情形，是遗嘱设立的居住权。民法典第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。故遗嘱设立的居住权，亦须办理登记，登记时生效。
遗嘱设立的居住权，常见于再婚家庭：被继承人将房屋所有权留给子女，同时为配偶设立居住权。此类安排兼顾了子女的继承利益与配偶的居住保障，具有现实合理性。
但此类居住权与抵押权的冲突，处理更为棘手。若房屋在遗嘱设立居住权之前已抵押，则居住权不能对抗抵押权；若抵押权设立在居住权之后（实践中少见，因继承人往往在继承后另行抵押），则居住权可以对抗。
实务中还有一种情形：继承人在继承房屋后，未告知居住权人即办理抵押，导致居住权受损。此时居住权人可向继承人主张损害赔偿，亦可主张抵押行为对其不发生效力。后一主张的成立，须以抵押权人非善意为前提。
以房养老之外，尚有另一类值得关注的安排：父母为子女购房出资，同时在自己出资购买的房屋上保留居住权。此类安排在实践中极为常见，其法律结构是：子女为登记所有权人，父母为居住权人，居住权登记在房屋上，期限为终身。
此类居住权的效力，原则上应予认可。父母出资购房，本可主张共有或者按份所有，但其选择保留居住权，属于对自身权利的处分，法律应予尊重。且此类居住权具有真实的居住目的与伦理基础，不属于虚假设立。
但若子女以该房屋抵押融资，则父母的居住权与抵押权发生冲突。此时须依类型化规则判断：居住权登记在抵押权之前的，可以对抗；在后的，不能对抗。故在实务中，宜提示此类家庭在办理抵押前，先行办理居住权登记，以固定其顺位。
另一种情形，是农村房屋的居住权。农村宅基地上的房屋，其流转受限于集体经济组织成员身份，居住权的设立亦受此限制。实践中，农村房屋上的居住权多在家庭成员之间设立，用于保障老年人的居住。此类居住权一般不涉及抵押权，因农村房屋抵押的合法性本身存疑。
六、虚假居住权的识别与防范
虚假居住权，指债务人为对抗执行，与亲友串通，在房屋上设立并无真实居住目的的居住权，并以登记使其形式上合法。这一现象在实务中已不罕见，成为执行工作的新难题。
虚假居住权的危害，在于它使房屋的交换价值大幅下降，导致拍卖流拍或者成交价远低于市场价，债权人的受偿落空。同时，它也使真正的居住权人受到牵连，因为法院对居住权的审查趋于严格，真正需要保护的居住利益亦难以获得认可。
识别的第一项指标，是设立的时间。虚假居住权多设立在债务纠纷已经发生、诉讼已经开始或者执行程序已经启动之后。故设立时间临近纠纷发生，是重要的怀疑依据。
但时间本身不足以认定虚假。实践中亦有债务人在纠纷发生前即已为父母设立居住权的情形，此时不能仅以时间推定虚假。故须结合其他指标综合判断。
识别的第二项指标，是对价的支付。居住权虽以无偿为原则，但当事人可以约定有偿。若约定有偿而未实际支付，或者支付的金额明显低于市场水平，则其真实性存疑。
识别的第三项指标，是实际占有。居住权以占有、使用为内容，未实际占有的，其真实性存疑。判断是否实际占有，可通过水电费缴纳记录、物业费缴纳记录、户籍登记、社区证明、邻居证言等予以查明。
识别的第四项指标，是主体关系。居住权人与抵押人存在近亲属关系的，其虚假的可能性较高，但亦不可一概而论。为父母、为未成年子女设立居住权，具有伦理基础；为兄弟姐妹、远房亲戚设立长期居住权，则须更为审慎地审查。
识别的第五项指标，是期限的合理性。居住权的期限约定为终身或者数十年，而其主体为年轻的健康人，则与常理不符。反之，为年迈的父母设立终身居住权，则属正常。
五项指标的运用，宜采综合判断而非单一否决。任一指标异常，均不足以认定虚假；多项指标同时异常，则可形成内心确信。必要时，法院可依职权调查，或者要求当事人提供补充证据。
认定虚假居住权后的处理，是确认其不生效力，房屋按无负担状态拍卖。居住权人已办理登记的，法院可向登记机构发出协助执行通知书，注销该登记。
须注意，认定虚假居住权涉及对当事人实体权利的否定，故须给予其陈述、申辩的机会。程序上，宜先告知，听取意见，再作认定；当事人不服的，可提出执行异议或者提起异议之诉。
除司法识别外，还须从源头防范。可行的措施包括：建立居住权登记的风险提示，登记机构在办理居住权登记时，提示当事人虚假登记的法律后果；建立居住权与抵押权的联动登记，抵押权人可申请在登记簿上记载不得设立居住权的约定；对短期内频繁设立、注销居住权的，纳入重点监控。
这些措施的落实，须依托不动产登记信息的共享。目前，法院与不动产登记机构的信息共享已初步建立，可在此基础上扩展，使执行法官在查封时即可查询房屋上的居住权登记情况。
识别虚假居住权的另一条路径，是审查设立行为的对价是否真实支付。居住权以无偿为原则，但当事人约定有偿的，其支付凭证是判断真实性的重要依据。若约定有偿而无支付凭证，或者支付凭证显示的资金流向存在回流，则其真实性存疑。
资金回流的查明，须依托银行流水的调取。执行法院可依职权向金融机构查询抵押人及其近亲属的账户流水，查明是否存在支付后短期内回流的情形。这一调查在技术上可行，但须注意个人信息的保护，查询范围应限于与案件有关的账户与期间。
除司法识别外，债权人在设立抵押权时的自我防范亦不可忽视。抵押权人可在抵押合同中约定，抵押人未经书面同意不得设立居住权；亦可要求抵押人出具不存在居住权的声明，并约定违反的违约责任。此类约定虽不能对抗善意的居住权人，但可作为追究抵押人违约责任的依据。
金融机构在贷前调查中，宜将居住权登记情况纳入审查范围。实践中，多数银行的贷前调查仅关注房屋的权属、抵押顺位、查封情况，未关注居住权。这一疏漏在居住权制度实施后将带来风险，宜通过内部规程予以补正。
七、立法完善与规则提炼
前文的讨论，可提炼为若干规则，供立法与司法解释参考。
规则一：居住权设立在抵押权之前的，可以对抗抵押权，抵押权实现时拍定人承受居住权的负担，评估价相应扣减。
规则二：居住权设立在抵押权之后，抵押权人未同意的，不得对抗抵押权，抵押权实现时由法院除去后拍卖；但居住权人已实际占有且居住权具有真实对价基础的，法院可要求拍定人承受一定期限的居住权，或者由抵押人另行提供居所。
规则三：抵押权人同意设立居住权的，居住权可以对抗抵押权，但以同意文件所载范围为限；同意文件未明确范围的，解释为不得妨碍抵押物的变价，且期限不得超过抵押权的存续期限。
规则四：居住权缺乏真实居住目的或者对价的，不生效力，法院可否定其存在并注销登记。
规则五：除去居住权的，居住权人可向设立人主张违约或者损害赔偿，该请求权可作为普通债权申报，不得从变价款中径行支付。
规则六：拍卖公告未载明居住权的，拍定人可主张权利瑕疵，请求撤销拍卖或者减价。
六项规则的核心，是把居住权的效力与其设立情境相绑定，避免一刀切。这一思路与物权法的基本原理相容，亦回应了实务中的道德风险。
在立法层面，宜在民法典物权编或者相关司法解释中，增设居住权与抵押权关系的规定。规定的内容，可包括：抵押人设立居住权须通知抵押权人；抵押权人可约定禁止设立居住权并办理登记；居住权与抵押权的顺位依登记时间确定；在后设立的居住权不得对抗抵押权，但法律另有规定的除外。
在执行法层面，宜在司法解释中明确居住权在变价程序中的处理规则，包括告知程序、异议程序、除去程序、评估扣减方法、公告记载要求。这些规则的确立，可显著减少实务中的分歧。
在登记制度层面，宜建立居住权登记与抵押权登记的联动机制。登记机构在办理居住权登记时，应检索房屋上的抵押权登记，通知抵押权人；抵押权人可在登记簿上记载限制性约定，对抗后设立的居住权。
三项立法的推进，须有先后。登记制度的完善最为紧迫，因为它是实体规则运行的基础；执行规则的明确次之，因为它直接关系个案的公正；物权编的修改可在前两项经验积累之后进行。
最后须强调，居住权制度的价值，不在于为债权人设置障碍，而在于为弱者提供居所。若居住权沦为逃债的工具，其社会政策功能将被侵蚀，最终受损的是真正需要保护的群体。故对虚假居住权的识别与否定，不是对居住权的限制，而是对居住权的保护。
还有一类特殊情形须作交代：居住权与抵押权的权利人同一。例如，房屋所有权人将房屋抵押给某银行，同时该银行又因以房养老业务取得房屋并为原所有权人设立居住权。此时两项权利同归一人，居住权因混同而消灭，抵押权人取得无负担的所有权。这一处理依民法关于混同的一般原理，并无争议。
与之相关的，是居住权与抵押权的顺位变更。当事人可否约定变更居住权与抵押权的顺位？依民法关于顺位变更的一般原理，顺位的变更须经利害关系人同意，且不得损害其他权利人的利益。故居住权人与抵押权人可约定居住权劣后于抵押权，但该约定须办理登记，方能对抗第三人。
顺位变更的实践意义在于，它为当事人提供了一种灵活的安排：居住权人可在取得抵押权人的补偿后，同意将其顺位后移，使抵押权得以优先实现。这一安排既保障了抵押权人的利益，亦使居住权人获得对价，属于帕累托改进。
八、结语
同一套房屋上的居住权与抵押权，看似是两项物权的顺位之争，实则是两种利益的权衡：一边是债权人的资金安全，一边是居住人的栖身之所。任何一方的绝对化，都会导致制度失衡。
本文所主张的类型化，正是为了避免绝对化。它承认居住权在特定情境下可以对抗抵押权，也承认在另一些情境下不能。判断的标准，不是抽象的权利位阶，而是具体的设立情境：谁在先，谁同意，谁占有，谁有真实的需要。
这一思路的代价，是规则的不确定性增加。当事人难以在事前准确预见法院的判断，交易成本随之上升。但相较于一刀切所带来的实质不公，这一代价是可以承受的。而且，随着登记制度与司法解释的完善，不确定性将逐步降低。
愿每一处居所，都不因权利的博弈而失去温度；愿每一笔借款，都不因权利的滥用而落空。此即本文的初衷。