一、问题的提出
医疗损害案件，最难处理的部分往往不是过错，而是因果。患者到医院求治，本已患病，医疗行为介入之后，病情可能好转，也可能恶化。恶化究竟是疾病自然进展的结果，还是医疗过错所致，常常难以分辨。
机会丧失，正是这一难题的集中体现。患者本有百分之四十的治愈可能，因医生的误诊，降至百分之十。最终患者死亡。此时，死亡是疾病所致，还是误诊所致？若依传统的全有全无规则，患者须证明误诊与死亡之间有必然联系，而这几乎不可能。
若因此驳回，患者得不到任何赔偿，医疗过错实际上被免责。若全额赔偿，又使医疗机构承担了超出其过错的责任，因为即使诊断正确，患者仍有百分之六十的死亡可能。两种做法，都不公平。
比较法上，机会丧失理论正是为解决这一困境而生。它的基本思路是：把机会本身作为保护的客体，机会的减损即为损害。赔偿的范围，不是最终的损害，而是丧失的机会的价值。
我国法上，机会丧失没有明文规定。侵权责任法时代，曾有判决尝试按比例赔偿；民法典施行后，第一百一百七十三条关于过失相抵的规定，被一些法院援引作为按比例减责的依据。但理论上的定性，仍未澄清。
实务中的做法，大致有三类。第一类是驳回，理由是因果关系不成立。第二类是全赔，理由是无法排除过错的影响。第三类是按比例赔偿，比例由法院酌定，从百分之十到百分之八十不等。
三类做法的并存，说明规则的缺失。同样的案情，在不同的法院可能得到截然不同的结果。这不仅损害当事人的预期，也损害司法的公信。
本文试图提供一个可行的方案。第二节讨论机会丧失的损害定性，第三节讨论因果关系与证明，第四节讨论类型化，第五节讨论赔偿范围，第六节讨论数额计算，第七节讨论鉴定，第八节讨论与相关制度的关系，第九节为结语。
本文的基本立场是：机会具有独立的法益地位，其减损构成可赔偿的损害；因果关系的认定采实质可能性说；赔偿数额采比例法，以丧失机会的比例乘以全额损害；鉴定应就基线机会、减损程度、丧失比例分别作出判断。
这一方案，不是要推翻传统的因果关系理论，而是在其无法处理的不确定领域，提供一种补充的救济。它的目的，是使赔偿与过错相当，既不使患者无从救济，也不使医疗机构过度负担。
比较法上，机会丧失理论发端于英国，发展于美国，后在法国、日本等国广泛适用。其共同的背景，是医学的不确定性与传统因果关系的僵硬。
英国法上，最初以丧失机会本身为损害，后来扩展至医疗领域；美国法上，多数州采比例赔偿，少数州仍坚持全有全无；法国法上，以损失的概率性为基础，采比例责任。
我国的司法实践，虽无明文，但已有相当数量的判决采用比例赔偿。这些判决，实际上承认了机会的独立价值，只是未在理论上予以说明。
理论的说明，有助于裁判的统一。若仅有经验而无理论，同类案件的处理仍会分歧；若有理论而无经验，规则又会脱离实际。二者结合，方能行稳致远。
二、机会丧失的损害定性
机会丧失能否赔偿，取决于它是不是损害。这一问题，是全部讨论的起点。若机会不是损害，则无论因果关系如何，患者都无法获得赔偿；若机会是损害，则须进一步讨论其性质与范围。
传统理论认为，损害是权利或者利益所受的不利益。机会，是一种可能性，尚未实现，能否称为利益，存在争议。否定说的理由是：可能性不是现实性，将可能性作为损害，会使赔偿范围无限扩张。
肯定说的理由是：机会具有价值，人们愿意为获得机会付出代价。保险、彩票、投资，都是对机会的定价。医疗中的机会，关涉生命与健康，其价值更不待言。
本文采肯定说。理由是：第一，机会具有现实性。患者的治愈机会，不是空想，而是基于医学统计与个体状况的现实可能性，可以通过概率量化。第二，机会具有可交易性。在市场交易中，机会被定价，说明其有价值。第三，机会的丧失可以被感知。患者因机会减损而遭受的痛苦，是真实的。
机会的性质，是一种期待利益。它不是既得权利，而是取得未来利益的可能性。期待利益在合同法上早已得到保护，在侵权法上，也应得到保护。
把机会定性为期待利益，有几个好处。其一，可以说明为何机会的减损可以独立赔偿，而不必等待最终损害的发生。其二，可以说明赔偿的范围限于机会的价值，而非最终损害的全部。其三，可以与现行的损害赔偿体系相衔接。
需要区分机会丧失与最终损害。机会丧失是过程性的损害，最终损害是结果性的损害。二者可能并存，也可能只有其一。若机会丧失后最终损害未发生，患者只能就机会丧失求偿；若最终损害发生，患者可以选择其一，但不能重复受偿。
举例而言，患者本有百分之七十的五年生存率，因误诊降至百分之三十。若患者在五年内死亡，其近亲属可以主张机会丧失的赔偿；若患者存活超过五年，其仍可就机会减损主张赔偿，因为生存机会的减损本身即是损害。
机会丧失与精神损害的关系，也须澄清。机会丧失的赔偿，包含财产损害与精神损害两部分。财产损害是机会价值的减损，精神损害是因机会丧失而遭受的痛苦。二者可以并赔，但须避免重复。
机会丧失与误诊误治的关系，也须区分。误诊导致治疗延误，治疗延误导致机会减损，这是一个因果链条。误诊本身不是损害，机会减损才是。这一区分，对确定赔偿范围有意义。
有一类特殊的机会，是诊断机会。例如，医疗机构未按规范进行筛查，使患者丧失了早期发现疾病的机会。此类机会的丧失，同样可以赔偿，其数额依早期发现后的治愈率与晚期发现后的治愈率之差计算。
还有一类，是选择机会。例如，医生未告知替代治疗方案，使患者丧失了选择的机会。此类机会的丧失，性质上属于知情同意权的侵害，与生存机会的丧失不同，赔偿的计算也应不同。
机会的减损，须达到一定程度，才具可赔偿性。微不足道的机会减损，不值得法律的介入。判断的标准，可以设为实质性，即减损的比例须达到一定的门槛，例如百分之十以上。
门槛的设定，须有依据。过高，则大量患者无法救济；过低，则医疗机构动辄得咎。本文认为，可以参照鉴定意见，结合案件的具体情况，由法院裁量，不宜设定统一的硬性标准。
综上，机会具有独立的法益地位，其减损构成可赔偿的损害。定性的意义，在于打开救济的通道，避免因果关系的僵局。接下来的问题，是如何认定与如何计算。
医疗损害赔偿的项目与病历封存的操作，实务中的梳理可参见
医疗损害赔偿的项目与病历封存的操作，实务中的梳理可参见医疗损害赔偿如何主张与病历封存一文的归纳，本文不再重复其程序步骤，只就机会丧失的定性与计算展开。
三、因果关系与证明
机会丧失的因果关系，与传统因果关系不同。传统因果关系，判断的是行为与损害之间是否有必然联系；机会丧失的因果关系，判断的是行为是否实质性地降低了机会。前者是全有全无，后者是程度问题。
学理上，有三种判断标准。第一种是必然性说，要求患者证明若无过错，损害必然不发生。这一标准过高，实际上排除了机会丧失的赔偿。
第二种是实质可能性说，要求患者证明若无过错，其生存或者治愈的实质可能性会显著提高。这一标准较低，符合机会丧失的特点。
第三种是比例因果说，按过错对损害的贡献比例确定责任。这一标准与比例赔偿相配套，但须以贡献比例可测算为前提。
本文采实质可能性说。理由是：机会丧失的本质，是可能性的减损，而非必然性的丧失；若要求必然性，等于否定机会的价值；实质可能性说既尊重了医学的不确定性，又为患者提供了救济。
实质可能性的判断，须有参照。参照的基准，是同等条件下、依当时的医学水平，患者本应享有的机会。这一机会，称为基线机会。基线机会与减损后的机会之差，即为丧失的机会。
基线机会的确定，须依医学统计与个体状况。统计提供一般的数据，个体状况提供校正的因素，如年龄、体质、合并症、病程阶段。二者结合，才能得出个体的基线机会。
减损后的机会，同样须依医学判断。医疗过错如何影响机会，影响的幅度多大，须由鉴定机构作出判断。判断的依据，是医学文献、临床指南、专家经验。
二者的差额，即为丧失的比例。例如，基线机会为百分之六十，减损后为百分之二十，则丧失的比例为百分之四十。这一比例，是后续计算赔偿额的基础。
证明的责任，由患者承担。患者须证明三项事实：基线机会的存在、机会的减损、减损与过错之间的关联。三项事实，均须达到高度盖然性的标准。
但患者的举证能力有限。医学知识、病历资料、鉴定资源，都掌握在医疗机构一方。为此，法律设置了举证责任缓和与举证妨碍的规则。
民法典第一千二百二十二条规定了三种推定过错的情形：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。三种情形，均可减轻患者的举证负担。
举证妨碍的规则，也适用于机会丧失的案件。医疗机构拒不提供病历、拒不配合鉴定的，可以推定患者的主张成立。这一规则，是对信息不对称的矫正。
因果关系的证明，还须注意替代原因。若患者的损害，另有其他原因足以单独导致，例如患者拒绝治疗、疾病已至晚期，则过错与损害之间的关联被削弱。此时应减轻或者免除医疗机构的责任。
替代原因的举证，由医疗机构承担。医疗机构主张损害另有原因的，须提供证据。证据不足的，不影响因果关系的认定。
综上，机会丧失的因果关系，采实质可能性说。判断的路径，是确定基线机会、减损后的机会与丧失的比例。证明责任由患者承担，但可依推定过错与举证妨碍规则缓和。
类型化之前，须先明确一个前提：机会丧失的赔偿，以过错的存在为基础。无过错，则无论机会如何减损，均不构成侵权。
过错的判断，依当时的医学水平与诊疗规范。医学水平是客观标准，诊疗规范是具体标准。二者不一致时，以医学水平为准，规范作为参考。
过错的形态，包括诊断过错、治疗过错、护理过错、告知过错。不同的形态，对机会的影响不同，鉴定的重点也不同。
诊断过错，表现为误诊、漏诊、延误诊断。其后果，往往是治疗时机的丧失。鉴定的重点，是若及时诊断，机会本可提高多少。
治疗过错，表现为方案不当、操作失误、用药错误。其后果，往往是病情恶化或者并发症。鉴定的重点，是若治疗得当，机会本可保持多少。
四、类型化
机会丧失的形态多样，须类型化处理。类型化的标准，可以有两个：一是机会的内容，二是损害的阶段。前者区分生存机会、治愈机会、功能恢复机会；后者区分机会丧失本身与最终损害。
第一种类型，是生存机会的丧失。患者所患疾病有致死风险，医疗过错使生存的可能性降低。此类案件，最为典型，争议也最大。
生存机会的丧失，多见于癌症、心脑血管疾病、重症感染。误诊导致治疗延误、漏诊导致病灶扩散、用药错误导致病情恶化，都是常见的原因。
此类案件的难点，在于生存期的计算。患者的生存期，受多种因素影响，难以精确预测。鉴定意见通常给出一个区间，法院须在区间内裁量。
第二种类型，是治愈机会的丧失。患者所患疾病不致死，但医疗过错使治愈的可能性降低，或者使病程延长、痛苦增加。此类案件，损害相对较轻，赔偿的数额也较低。
治愈机会的丧失，多见于骨科、眼科、康复科。手术时机延误、康复方案不当、术后护理不到位，都是常见的原因。
第三种类型，是功能恢复机会的丧失。患者因伤病导致功能障碍，医疗过错使恢复的可能性降低。此类案件，损害介于前两者之间。
功能恢复机会的丧失，多见于神经损伤、关节损伤、语言障碍。康复训练不及时、手术方式选择不当、药物使用不当，都是常见的原因。
第四种类型，是诊断机会的丧失。医疗机构未按规范筛查，使患者丧失了早期发现的机会。此类案件的损害，往往是生存机会或者治愈机会的丧失，可以归入前三种。
第五种类型，是生育机会的丧失。医疗过错导致患者丧失生育能力，或者使生育的可能性降低。此类案件的损害，具有特殊性，涉及生育权与家庭计划。
生育机会的丧失，赔偿的计算较为复杂。除了医疗费、误工费，还可能涉及辅助生殖的费用、精神损害抚慰金。后者的数额，应结合患者的年龄、婚姻状况确定。
类型化的意义，在于确定赔偿的重点。生存机会的丧失，重点在死亡赔偿金与精神损害；治愈机会的丧失，重点在医疗费与误工费；功能恢复机会的丧失，重点在残疾赔偿金与康复费。
类型化还有一层意义，是确定举证的重点。生存机会的丧失，须重点证明基线生存率；治愈机会的丧失，须重点证明治疗延误的时间；功能恢复机会的丧失，须重点证明康复的可能性。
类型化的界限，不是绝对的。同一案件，可能同时涉及多种机会的丧失。此时应分别认定，合并计算，避免重复。
综上，机会丧失可以按内容分为五种类型，按阶段分为两个层次。类型化的目的，是使抽象的规则落到具体的案情上，增强可操作性。
范围的确定，还有一个前提：损害的确定性。机会的丧失，须是可证明的，而非猜测的。无法证明的减损，不属于可赔偿的损害。
确定性的证明，可以依统计与临床。统计提供概率，临床提供个体判断。二者结合，可以形成相对确定的结论。
对确定性要求过高，将使机会丧失无法赔偿。因为机会本身就是概率，要求确定，等于要求不可能。故确定性的标准，应适当降低为实质性。
实质性的标准，与因果关系的标准相呼应。二者都承认不确定性，都要求达到一定的概率门槛。这一呼应的背后，是同一的法理：在不确定中寻求相对的公道。
五、赔偿范围
机会丧失的赔偿范围，包括财产损害与精神损害。财产损害又分为积极损害与消极损害。积极损害是现有财产的减少，消极损害是可得利益的丧失。
积极损害，包括医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费。这些费用，是患者为治疗实际支出的，无论机会是否丧失，都应赔偿。但须注意，与机会丧失无关的费用，不应计入。
消极损害，包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金。这些费用，是因机会丧失而减少的收入或者丧失的收益。计算时，须按丧失的比例折算。
以死亡赔偿金为例。患者因医疗过错丧失百分之四十的生存机会，最终死亡。死亡赔偿金的数额，按二十年的标准计算，乘以百分之四十，即为赔偿额。这一计算，体现了比例法的思路。
残疾赔偿金，同样按比例计算。患者因过错丧失百分之三十的功能恢复机会，最终构成八级伤残。残疾赔偿金的数额，按八级伤残的标准计算，乘以百分之三十。
误工费的计算，须注意期间的确定。误工期间，是因机会丧失而延长的治疗期间，而非全部治疗期间。若治疗本来就需要这么久，则不因过错而延长，不应计入。
精神损害抚慰金，是机会丧失赔偿中的重要部分。患者因机会减损而遭受的恐惧、焦虑、绝望，是真实的痛苦。此类痛苦，难以用金钱衡量，但须予以抚慰。
精神损害的数额，应酌情从低。理由是：机会丧失的赔偿，已经包含了财产损害的补偿；精神损害若过高，可能导致重复赔偿，也可能加重医疗机构的负担。
数额的确定，须考虑五个因素：过错的程度、机会丧失的比例、患者的年龄与家庭状况、当地的生活水平、医疗机构的赔付能力。五个因素，综合权衡。
还有一个问题，是近亲属的赔偿请求权。患者死亡的，其近亲属可以主张死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金。这些请求权，是独立的，还是继受的？通说认为是固有的。
固有的请求权，意味着近亲属以自己的名义主张，不因患者的生前意思而受影响。这一性质，在机会丧失的案件中，具有重要意义，因为患者生前可能未及主张。
赔偿范围的限制，也须注意。民法典第一千一百七十九条规定了赔偿的项目，第一千一百八十条规定了死亡赔偿金。这些规定，是赔偿范围的法定依据，不得任意扩张。
过失相抵的适用，也须考虑。患者自身有过错的，例如隐瞒病史、拒绝遵医嘱，可以减轻医疗机构的责任。减轻的比例，依过错的程度与原因力的大小确定。
综上，赔偿范围包括积极损害、消极损害与精神损害。消极损害按丧失的比例折算，精神损害酌情从低。过失相抵与请求权性质，是确定范围时须注意的两个问题。
数额计算的公平性，须经受三重检验：与过错相当、与损害相当、与同类案件相当。三重检验，构成绩效评价的标准。
与过错相当，是指赔偿的数额应与过错的严重程度成比例。故意或者重大过失的，比例应高；轻微过失的，比例应低。
与损害相当，是指赔偿的数额应与实际损害相匹配。不能因过错轻微而忽略损害的重大，也不能因损害轻微而夸大过错的影响。
与同类案件相当，是指同类情形的赔偿应大体一致。这一要求，是裁判统一性的体现，也是当事人预期的保障。
六、数额的计算
数额的计算，是机会丧失赔偿的核心技术问题。计算方法的选择，直接影响赔偿的结果。学理上，有三种方法：比例法、独立价值法、协商法。
比例法，是以丧失机会的比例乘以全额损害的数额。例如，全额损害为一百万元，丧失比例为百分之四十，则赔偿额为四十万元。这一方法，简单明了，与因果关系的判断相衔接。
独立价值法，是把机会本身作为一个独立的损害，单独估价。例如，百分之四十的生存机会，价值几何，由法院或者鉴定机构评估。这一方法，理论上更纯粹，但操作上困难。
协商法，是由当事人协商确定赔偿数额，法院予以确认。这一方法，灵活性强，但缺乏标准，容易导致结果的不一致。
本文主张以比例法为原则，以独立价值法为补充。理由是：比例法有明确的数学基础，可预期性强；独立价值法在特殊情形下可以适用，例如机会本身具有特殊价值，难以用比例衡量。
比例法的适用，须解决三个技术问题：全额损害的确定、丧失比例的确定、二者的相乘。三个问题，逐一讨论。
全额损害的确定，是指假定机会未丧失、损害未发生时，患者本应获得的赔偿数额。这一数额，按法定的赔偿项目计算，包括医疗费、误工费、残疾赔偿金或者死亡赔偿金。
全额损害的计算，须注意基准。是以患者的实际状况为基准，还是以健康人的状况为基准？本文认为，应以患者的实际状况为基准，因为机会的减损是在其原有状况的基础上发生的。
举例而言，患者本已患有两种疾病，医疗过错使其中一种恶化。全额损害的计算，应限于该种疾病所致部分，不应包括另一种疾病的后果。这一区分，须依鉴定意见确定。
丧失比例的确定，是比例法的关键。比例的高低，直接决定赔偿的数额。比例的确定，须依鉴定意见，结合基线机会与减损后的机会计算。
比例的上限，是百分之百，即机会完全丧失。比例的下限，是零，即机会未受影响。实践中，比例多集中在百分之十至百分之六十之间。
比例的调整，须有依据。法院认为鉴定意见不当的，可以要求补充鉴定或者重新鉴定；认为比例与过错程度不相称的，可以在鉴定意见的区间内调整。
二者的相乘，是简单的算术。但须注意，不同的赔偿项目，可能适用不同的比例。例如，医疗费按实际支出赔偿，不打折；死亡赔偿金按比例折算。这一区分，须在判决中说明。
还有一个问题，是利息。赔偿金的利息，从何时起算？本文认为，从损害发生之日起算，按同期贷款市场报价利率计算。这一处理，符合填平原则。
分期支付的问题，也须考虑。赔偿数额较大的，可以分期支付，但须提供担保。分期的期限，一般不超过五年。这一制度，可以减轻医疗机构的负担。
综上，数额的计算，以比例法为原则。比例法的适用，须确定全额损害、丧失比例与相乘的结果。不同的赔偿项目，适用的比例可能不同，须在判决中分别说明。
鉴定机构的选择，须兼顾专业性与中立性。医疗损害鉴定，涉及临床医学的各个专科，须由相应专科的专家参与。
鉴定人的回避，也须保障。鉴定人与当事人有利害关系的，应当回避。这一规则，是程序公正的基本要求。
鉴定的材料，须完整。病历、影像、检验报告、病理切片，都是鉴定的基础。材料不全的，鉴定机构应要求补充，不能径行作出结论。
鉴定的时限，须合理。医疗损害鉴定，往往需要数月。时限过长，患者难以承受；时限过短，鉴定难以充分。折中的做法，是设置最长期限并允许延长。
鉴定费用的负担，也须合理。鉴定费由申请方预交，最终由败诉方承担。经济困难的患者，可以申请减免或者法律援助。
七、鉴定
机会丧失的认定，高度依赖鉴定。鉴定的质量，直接决定裁判的结果。实践中，鉴定的问题不少：鉴定的内容不清、鉴定的方法不一、鉴定的意见模糊。
鉴定的内容，应包括三项：基线机会、减损后的机会、丧失的比例。三项内容，层层递进，缺一不可。实践中的鉴定，往往只给出过错与损害的关联程度，未细化到机会的比例。
基线机会的鉴定，须依医学统计与个体状况。统计数据的来源，应是权威的医学文献、临床指南、流行病学调查。个体状况的校正，须说明校正的因素与方法。
减损后的机会的鉴定，须依过错的具体情形。过错是误诊、漏诊、用药错误，还是手术不当，对机会的影响不同。鉴定须具体说明过错如何影响机会，影响的幅度多大。
丧失比例的鉴定，是前两项的差额。鉴定意见应明确给出比例，或者给出一个区间。给出区间的，应说明区间的依据，便于法院裁量。
鉴定的方法，须统一。目前，机会丧失的鉴定，尚无统一的技术规范。不同的鉴定机构，采用不同的方法，结论差异很大。这一状况，须通过制定规范解决。
规范的制定，可以参考比较法的经验。英美法上，机会丧失的鉴定，多依统计学模型，结合专家的临床判断。大陆法上，多依医学鉴定，由鉴定人作出概率判断。
鉴定的启动，由当事人申请或者法院依职权决定。当事人申请鉴定的，应预交鉴定费；逾期不预交的，视为放弃。法院依职权启动的，鉴定费由败诉方负担。
鉴定意见的质证，是程序的重要环节。当事人可以对鉴定的方法、依据、结论提出异议，可以申请鉴定人出庭，可以申请专家辅助人出庭。法院应充分听取意见。
鉴定意见的采信，须说明理由。法院不采信鉴定意见的，应说明理由；采信部分意见的，应说明采信的范围。这一要求，是裁判说理的基本要求。
鉴定不能的处理，也须明确。因技术原因无法鉴定的，法院可以依现有证据判断，或者依举证责任分配。不能因鉴定不能而一概驳回。
综上，鉴定是机会丧失认定的关键。鉴定的内容应包括基线机会、减损后的机会与丧失的比例；鉴定的方法须统一；鉴定的质证与采信须充分说理。
制度之间的界限，本质上是对同一损害的不同评价。评价的角度不同，结论也不同。司法的任务，是选择最恰当的评价角度。
选择的标准，是保护的法益。生命、健康、自主决定，是不同的法益，对应不同的请求权。请求权竞合时，当事人可以选择，但不得重复受偿。
选择的后果，还体现在举证与时效上。不同的请求权，举证的要素不同，时效的起算也可能不同。这些差异，须在释明中告知当事人。
释明的意义，在于保障当事人的选择权。法院不应代替当事人选择，也不应因当事人选择不当而驳回。适当的释明，是程序公正的体现。
八、与相关制度的关系
机会丧失的赔偿，与若干制度相邻，须厘清界限。相邻的制度包括：知情同意、医疗产品责任、临床试验、保险赔付。界限不清，容易导致重复或者遗漏。
先说知情同意。民法典第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意。
违反知情同意的，侵害的是患者的自主决定权。患者可以主张赔偿，但赔偿的范围，是因其选择被剥夺而遭受的损害，而非机会本身的丧失。二者可能重叠，须避免重复。
举例而言，医生未告知替代方案，患者选择了效果较差的手术，导致功能恢复的机会降低。此时，患者可以主张知情同意的侵害，也可以主张机会的丧失。二者择一，不能并赔。
再说医疗产品责任。因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷造成损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。这一责任，是产品责任，与机会丧失不同。
但二者可能竞合。例如，医疗器械的缺陷导致手术失败，患者的生存机会降低。此时，患者可以主张产品责任，也可以主张医疗损害的机会丧失。选择其一，或者按份主张。
再说临床试验。受试者在临床试验中受到损害的，可以依民法典第一千零八条主张赔偿。临床试验的机会丧失，情形更为复杂，因为试验本身具有不确定性。
试验的机会丧失，须区分试验的风险与过错。试验的风险，是受试者知情同意的范围，不构成过错；试验的过错，如未按方案实施、未及时终止，构成侵权。
再说保险赔付。患者获得商业保险或者社会医疗保险赔付的，不影响其向医疗机构主张赔偿。但赔付的部分，应在赔偿中扣除，避免重复受偿。这一规则，是损益相抵的适用。
损益相抵的适用，须注意区分。保险金是患者支付对价取得的，与侵权赔偿的性质不同。通说认为，人身保险的赔付不应扣除，财产保险的赔付可以扣除。
还有一层，是医疗责任保险。医疗机构投保的，保险公司在责任限额内赔付。这一赔付，是医疗机构责任的履行，不影响患者的请求权。
综上，机会丧失与知情同意、产品责任、临床试验、保险赔付相邻。界限的厘清，须把握三个原则：侵害的客体不同、责任的性质不同、避免重复受偿。
还有一个前提性问题，是医疗行为的不确定性。医学不是精确科学，同样的治疗，在不同患者身上可能有不同结果。法律的评价，须尊重这一不确定性。
尊重不确定性，不等于放弃评价。过错的判断，仍须依规范与常规；机会的减损，仍须依统计与临床。只是评价的结论，须留有余地。
司法的智慧，在于把握分寸。过严，则医方防御性医疗，患者反受其害；过宽，则患者求告无门，医患关系紧张。分寸的把握，须靠经验的积累与规则的具体化。
本文的讨论，只是一家之言。机会丧失的理论，仍在发展之中。期待更多的实务经验与学理探讨，使这一制度日趋成熟。
最后须强调，机会丧失的赔偿，不是对医疗行业的苛责，而是对患者权利的尊重。医患之间的信任，须以规则的公平为基础。
规则的公平，体现在两端：一端是患者的救济，一端是医方的预期。两端平衡，制度才能获得认同，才能在实际运行中发挥效用。
本文的结论，或有可商之处。学术的讨论，本就是在争鸣中前行。期待更多的批评与回应，使这一问题的认识不断深化。
九、结语
机会丧失，是医疗损害中的一块硬骨头。它的难点，不在于事实的认定，而在于理论的构造。传统的全有全无规则，无法处理不确定的损害；机会丧失理论，提供了另一种可能。
本文的基本结论是：机会具有独立的法益地位，其减损构成可赔偿的损害；因果关系采实质可能性说；赔偿数额采比例法，以丧失的比例乘以全额损害；鉴定应就基线机会、减损程度、丧失比例分别作出判断；赔偿范围包括财产损害与精神损害，后者酌情从低。
这些结论，须以立法的完善为支撑。建议在民法典的司法解释中，明确机会丧失的赔偿规则，特别是损害定性、因果关系、计算方法与鉴定要求。
这些结论，也须以鉴定的规范为保障。机会丧失的鉴定，亟需统一的技术规范。规范的缺失，使鉴定意见五花八门，裁判的尺度难以统一。
从长远看，机会丧失的赔偿，须与医疗风险的分担机制相结合。医疗责任保险、医疗意外保险、医疗救助基金，都是分散风险的方式。单一的赔偿制度，难以承受全部的医疗风险。
让患者的机会得到尊重，让医方的过错得到追究，让医疗的风险得到分担，这是机会丧失制度的价值所在，也是司法的责任所在。