一、问题的提出
执行程序的价值,在于实现生效法律文书确定的权利。实现的障碍,往往是被执行人无财产可供执行。此时,担保成为破局的手段。
民事诉讼法第二百三十八条规定,在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
民事诉讼法解释第二百三十一条进一步规定,在执行中,被执行人向人民法院提供财产担保的,应当参照民法典的有关规定办理相应手续。
两条规范,搭建了执行担保的框架。框架的要点有三:担保向法院提供,不是向申请执行人提供;须经申请执行人同意;暂缓执行有期限。
框架之下,担保人的地位却模糊。担保人代为履行后,向谁追偿,依据何在,通过何种程序,条文均未规定。实务中的做法,五花八门。
第一种做法,是允许担保人在执行程序中直接申请对被执行人执行。理由是:担保人已取得对被执行人的追偿权,可以参照变更追加当事人的规定处理。
第二种做法,是要求担保人另行起诉。理由是:追偿权是实体权利,须经审判程序确认,不能在执行程序中直接实现。
第三种做法,是允许担保人以执行担保合同为依据,申请支付令或者申请强制执行公证债权文书。理由是:担保合同具有给付内容,可以作为执行依据。
三种做法,各有理据,也各有问题。第一种做法效率高,但缺乏依据;第二种做法稳妥,但增加讼累;第三种做法灵活,但适用范围有限。
除程序之外,实体问题同样棘手。担保人的责任范围,是否以担保合同载明的为限;担保财产不足清偿的,担保人是否承担补充责任;担保人能否主张先诉抗辩权。
还有性质的问题。执行担保是公法上的担保,还是私法上的担保。性质不同,适用的规则也不同。公法上的担保,适用执行程序的规则;私法上的担保,适用民法典的规则。
本文认为,执行担保在形式上是公法关系,在内容上是私法关系。形式的公法性,表现为向法院提供、经法院审查;内容的私法性,表现为担保的设立、范围与追偿,均依担保的规则。
本文的结构如下:第二节讨论执行担保的性质与构成,第三节讨论担保人的责任范围,第四节讨论追偿权的依据,第五节讨论追偿的程序路径,第六节讨论追偿的范围与时效,第七节讨论与相关制度的界分,第八节讨论实务的裁判要点,第九节为结语。
讨论之前,须先界定概念。本文所称执行担保,指被执行人在执行程序中向法院提供的担保,包括财产担保与保证。所称担保人,指提供担保的第三人或者被执行人本人。
被执行人本人提供财产担保的,不发生追偿的问题,因为担保财产本属其责任财产。本文的讨论,限于第三人提供担保的情形。
二、执行担保的性质与构成
执行担保的性质,学说上有三种主张。第一种,公法行为说,认为担保是向法院作出的诉讼行为,其效力源于法院的认可。
第二种,私法行为说,认为担保是担保人与申请执行人之间的担保合同,法院的认可仅是程序上的确认。
第三种,折中说,认为执行担保是公法形式与私法内容的结合,形式上是诉讼行为,内容上是担保合同。
本文赞同折中说。理由是:担保须向法院提供,须经法院审查,这是形式的公法性;担保的范围、期间、责任,依担保的规则确定,这是内容的私法性。
折中说的实益,在于解决具体问题。形式的公法性,决定了担保的设立须经法院认可,未经认可的担保不生效;内容的私法性,决定了担保的效力依民法典判断,可以适用担保的一般规则。
执行担保的构成,有四个要件。第一个要件,是被执行人提供担保。提供的主体,可以是被执行人,也可以是第三人。
第二个要件,是向法院提供。这一点与一般的担保不同。一般的担保向债权人提供,执行担保向法院提供。向法院提供,使担保具有程序上的效力。
第三个要件,是经申请执行人同意。同意的性质,是对暂缓执行的同意,也是对担保的接受。未同意的,法院不得决定暂缓执行。
第四个要件,是法院审查并决定暂缓执行。审查的内容,包括担保的真实性、充分性、可执行性。审查的方式,可以是书面审查,也可以是听证。
四个要件,缺一不可。缺少任何一个,执行担保不成立,暂缓执行的决定应予撤销。
担保的形态,包括财产担保与保证。财产担保,指以特定的财产设定抵押、质押;保证,指第三人承诺在被执行人不履行时承担责任。
财产担保的,须办理相应的手续。抵押须登记,质押须交付或者登记。未办理手续的,担保不成立。这一要求,来自民事诉讼法解释第二百三十一条的参照规定。
保证的,须有书面的保证合同或者保证条款。口头保证,一般不予认可。书面的要求,是为了明确保证的范围与期间,避免争议。
担保的期间,与暂缓执行的期限相关。暂缓执行的期限,一般不超过一年。担保的期间,应当覆盖暂缓执行的期限,并留有余地。
实务中,担保的期间常被忽略。担保合同未约定期间的,适用民法典关于保证期间的规定。未约定的,为主债务履行期限届满之日起六个月。
担保的撤销,也是一个问题。被执行人在暂缓执行期间提供新的担保,申请执行人同意的,可以撤销原担保。撤销的,须经法院认可。
担保的审查,是法院的职权。审查的内容,包括担保人的主体资格、担保财产的真实性、担保范围的明确性、担保的可执行性。审查不严,将损害申请执行人的利益,也损害担保人的预期。
审查的方式,可以采书面审查,也可以采听证。担保金额较大或者担保财产权属不清的,宜采听证,听取被执行人、担保人、申请执行人的意见,避免事后争议。
审查的结论,是准许或者不准许。准许的,裁定暂缓执行,并载明担保的内容与期限;不准许的,应当说明理由,当事人可以提出异议。
暂缓执行的期限,依第二百三十八条由法院决定,一般不超过一年。期限的确定,应参考被执行人的履行能力、担保财产的价值、案件的复杂程度,不能一概而论。
期限的延长,须有正当理由。被执行人在期限内部分履行或者积极筹款的,可以申请延长;延长须经申请执行人同意,并重新审查担保是否充分。
期限届满,被执行人仍不履行的,法院应当恢复执行。恢复执行时,可以直接执行担保财产或者担保人的财产,无须另行取得执行依据,这是第二百三十八条明文赋予的效力。
这一效力,是执行担保与一般担保的最大差异。一般担保的担保人承担责任,须经审判或者仲裁确认;执行担保的担保人承担责任,依法院的裁定即可执行。
折中说还有一个实益,就是解决担保的效力范围。形式的公法性,使担保的效力及于执行程序,法院可以直接执行担保财产;内容的私法性,使担保的范围依合同确定,担保人可以援引私法上的抗辩。
若采纯粹的公法行为说,担保人便无从援引私法上的抗辩,其地位过于不利;若采纯粹的私法行为说,法院便无从直接执行担保财产,程序的效率无从保障。折中说兼顾二者,较为可取。
担保与暂缓执行的关系,也须辨明。担保是暂缓执行的条件,暂缓执行是担保的对价。无担保,则不得暂缓;无暂缓,担保便失去意义。二者相互依存。
暂缓执行的决定,是程序性裁定。裁定的内容,包括暂缓的期限、担保的内容、恢复执行的条件。裁定作出后,执行程序中止,但不终结。
中止期间,执行时效是否中断,存在争议。本文认为,暂缓执行是依申请的裁定,可以参照申请执行引起时效中断的规则处理。中断后,时效重新计算。
中止期间,被执行人的财产是否解除查封,也须明确。一般不免除查封,但可以允许被执行人在法院监督下处分,以筹集履行资金。
担保财产的查封,是保障担保效力的措施。担保财产为不动产的,应当办理查封登记;为动产的,应当加贴封条或者公告。未查封的,担保的效力可能受影响。
三、担保人的责任范围
责任范围,是担保人最关心的问题。范围不清,担保人无法评估风险,担保的意愿随之降低。
责任范围的确定,首先依担保合同的约定。约定的范围,可以是全部债务,也可以是部分债务;可以包括利息、违约金,也可以不包括。
约定不明的,如何处理。本文主张,推定及于全部债务。理由是:执行担保的目的,是保障债权的实现;约定不明时,应作有利于债权人的解释。
但这一推定,须有界限。担保人明确表示仅担保部分债务的,不及于全部。表示的方式,可以是书面的限定,也可以是口头的说明并有证据。
责任范围与担保财产的价值,是两个问题。担保财产的价值不足的,担保人是否承担补充责任,须讨论。
保证的,担保人以全部财产承担责任,不存在补充责任的问题。财产担保的,以担保财产的价值为限,不足部分,担保人不承担责任。
这一区别,源于担保的形态。保证是人的担保,责任及于全部财产;财产担保是物的担保,责任限于特定财产。二者的责任基础不同。
有观点主张,财产担保的担保人应承担补充责任,即担保财产不足时,以其他财产补充。本文不赞同。理由是:担保人提供特定财产,其意思仅限于该财产;超出该财产的责任,缺乏意思基础。
先诉抗辩权,是否适用。一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即债权人须先就债务人的财产强制执行,不足时才能请求保证人承担责任。
执行担保中,先诉抗辩权一般不适用。理由是:执行程序已在进行,债务人的财产状况已经查明;再要求先诉,徒增程序。
但连带责任保证的,保证人本无先诉抗辩权。执行担保的保证,多约定为连带责任,故不适用先诉抗辩权。
责任范围的变更,须经各方同意。被执行人、担保人、申请执行人协商一致的,可以变更。变更的,须经法院认可。
实务中,变更的情形少见。多数情况下,担保的范围在设立时即已确定,事后变更的动力不足。
责任范围与担保目的的关系,也须辨明。担保的目的是保障债权的实现,范围应覆盖债权的全部,包括本金、利息、迟延履行的加倍利息以及实现债权的费用。
但覆盖全部,不等于无限。担保人的责任,仍以担保合同载明的为限。合同载明仅担保本金的,利息与费用不在担保范围,担保人可据此抗辩。
抗辩的行使,须在执行程序中及时提出。担保人未提出的,执行法院可以直接执行;执行完毕后提出的,只能通过执行回转或者另行诉讼救济,成本较高。
担保人的抗辩事由,包括担保不成立、担保范围有误、担保财产不属于担保人、执行超出担保范围、主债务已经消灭。五类事由,均须有证据支持。
执行法院对担保人抗辩的审查,应当实质审查,不能仅作形式审查。审查的结论,应当告知当事人;当事人不服的,可以提出执行异议。
担保人的责任,与被执行人的责任,是并存而非替代。申请执行人可以先执行被执行人的财产,不足时再执行担保财产;也可以直接执行担保财产。选择权在申请执行人。
选择的自由,使担保人的地位较为被动。担保人无法要求先执行被执行人,只能寄望于申请执行人的选择。这一安排,符合执行效率的要求,但对担保人不利。
平衡的方式,可以是担保合同约定先执行抗辩。约定的,担保人可以要求先执行被执行人的财产。未约定的,不得主张。约定的效力,须经法院认可。
担保人的责任,还受主债务变动的影响。主债务因清偿、抵销、免除而消灭的,担保责任随之消灭。主债务增加的,未经担保人同意的,担保人不承担增加部分的责任。
主债务的变更,包括数额的变更、期限的变更、履行方式的变更。变更未经担保人同意的,担保人在原范围内承担责任。这一规则,与保证的规则一致。
主合同无效的,担保合同的效力如何。本文主张,担保合同随之无效,但担保人有过错的,须承担相应的赔偿责任。赔偿的范围,不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
四、追偿权的依据
追偿权的依据,是本文的核心。依据不明,追偿便无从展开。
第一种依据,是约定。担保人与被执行人之间有委托合同的,担保人依委托合同享有追偿权。委托合同的内容,包括担保的范围、费用的承担、追偿的方式。
委托合同可以是明示,也可以是默示。担保人应被执行人的请求提供担保的,即使无书面合同,也可以认定存在委托关系。
第二种依据,是无因管理。担保人未受委托而提供担保的,可以依无因管理主张费用偿还。无因管理的成立,须有为他人管理事务的意思,且管理不违反本人的意思。
第三种依据,是法定追偿权。民法典第七百条规定,保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。
这一条,为执行担保的追偿提供了类推的依据。执行担保的担保人与保证人的地位相似,均是为他人的债务提供担保,均在实际承担责任后享有追偿权。
类推的理由,在于利益的平衡。担保人承担责任,使债务人免于被强制执行,债务人因此获益。获益者应补偿付出者,这是公平的要求。
类推的界限,在于性质的差异。执行担保是向法院提供的,其设立、变更、撤销均受程序约束;保证是向债权人提供的,其设立依合同自由。差异的存在,使类推须有条件。
条件的设定,可以是:担保人已实际承担责任;责任的范围在担保合同载明的范围内;追偿不损害申请执行人的利益。三个条件具备的,可以类推适用第七百条。
追偿权的性质,是法定的债权移转。担保人承担责任后,在其承担的范围内取得债权人对债务人的权利。这一移转,是法定的,无须当事人的约定。
移转的效果,是担保人可以行使债权人原有的权利,包括担保物权。但不得损害债权人的利益,即债权人的剩余债权优先于担保人的追偿权。
这一规则,称为债权的法定移转与债权人优先。其目的,是防止担保人的追偿损害债权人的利益。实务中的适用,须注意顺序。
追偿权的行使,还有一个前提:担保人须无过失。担保人明知主债务不存在而提供担保,或者明知被执行人无履行能力而提供担保的,其追偿权可能受到限制。
限制的理由,在于担保人的过错。担保人自愿承担风险,不能将风险完全转嫁给被执行人。限制的程度,依过错的大小确定。
担保人与被执行人之间的内部约定,也影响追偿。约定担保人放弃追偿的,追偿权不成立;约定追偿范围的,依约定。内部约定的效力,仅在当事人之间,不及于申请执行人。
实务中,内部约定多为口头,举证困难。担保人主张有约定的,须提供证据;不能提供的,依法律的规定处理。
追偿权的让与,也须讨论。担保人可以将追偿权让与他人,让与的效力依债权让与的规则。让与后,受让人取得追偿权,担保人退出。
五、追偿的程序路径
程序路径,是实务中的难点。实体上有追偿权,程序上如何实现,条文未作规定。
路径之一,是另行起诉。担保人以被执行人为被告,提起追偿之诉。诉讼的请求,是偿还代为履行的数额及利息。
另行起诉的优点,是程序规范,权利确定;缺点是增加讼累,延长实现的时间。对于小额债务,诉讼的成本可能超过追偿的数额。
路径之二,是申请执行。担保人取得执行依据后,可以申请强制执行。执行依据,可以是判决、调解书,也可以是公证债权文书。
担保合同经公证并赋予强制执行效力的,担保人可以直接申请执行。这一路径,效率较高,但适用范围有限,须担保合同办理公证。
路径之三,是在原执行程序中主张。担保人可否直接申请对被执行人执行,存在争议。本文认为,不可以。理由是:担保人不是原执行依据确定的权利人,追加其为申请执行人缺乏依据。
但有一种例外:执行程序中,担保人承担责任后,被执行人有其他财产的,法院可以依担保人的申请,继续执行。这一做法,实质是把担保人的追偿纳入原执行程序。
这一做法的依据,是效率的考虑。原执行程序已经启动,继续执行的成本较低。但须注意,担保人的追偿权未经审判确认,直接执行可能损害被执行人的抗辩权。
本文主张,采折中方案:担保人承担责任后,可以申请原执行法院继续执行,但须提供担保责任的证明;被执行人有异议的,可以提出执行异议。
折中方案的理由,是兼顾效率与公正。继续执行,避免了另诉的讼累;异议的程序,保障了被执行人的抗辩。
执行担保对暂缓执行的条件、期限与担保人责任,实务中的梳理可参见
执行担保对暂缓执行的条件、期限与担保人责任,实务中的梳理可参见执行担保怎么谈:暂缓执行的条件、期限与担保人责任一文的归纳,本文不再重复其设立步骤,只就担保人的追偿展开。
路径之四,是参与分配。被执行人为公民或者其他组织,财产不足清偿全部债务的,担保人可以申请参与分配。参与分配的依据,是已取得的执行依据。
参与分配的程序,依执行程序的规则。担保人的债权,与其他债权平等受偿,不享有优先权。除非担保人代位取得了原债权人的担保物权。
路径的选择,取决于具体情形。担保人有执行依据的,可以申请执行;无执行依据的,须先诉讼。选择的策略,须权衡成本与效率。
另行起诉的管辖,依被告住所地或者合同履行地确定。追偿之诉的性质是给付之诉,不适用专属管辖。被执行人为多人的,可以选择其中一人住所地起诉。
诉讼的请求,应当明确数额与依据。数额包括代为履行的金额、利息、费用;依据包括担保合同、支付凭证、执行裁定。请求不明的,法院应当释明。
诉讼中,被执行人可能提出抗辩,主张主债务不存在、担保未经其同意、担保范围有误。抗辩的审查,须结合执行程序中的材料,避免重复审理。
判决的效力,及于担保人与被执行人。判决生效后,担保人可以申请执行;被执行人未履行的,可以采取强制措施。
继续执行的路径,须有法院的许可。许可的条件,是担保人已实际承担责任、提供了相应的证明、被执行人有其他财产。许可的裁定,可以异议。
六、追偿的范围与时效
追偿的范围,包括三个部分:代为履行的数额、利息、必要费用。
代为履行的数额,指担保人实际支付的金额。支付的金额,以担保合同载明的范围为限;超出范围的,不得追偿。
利息的计算,从担保人支付之日起算。利率的标准,依当事人的约定;未约定的,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
必要费用,包括实现追偿的费用,如诉讼费、律师费、差旅费。费用的范围,以必要为限;过度的支出,不得追偿。
追偿范围的限制,还有一项:担保人自身过错扩大的损失,不得追偿。例如,担保人未及时主张抗辩,导致责任扩大;扩大的部分,由其自行承担。
这一限制,源于过错责任的原则。担保人作为理性人,应当尽到注意义务;未尽义务的,不能转嫁后果。
时效的起算,从担保人承担责任之日起。责任的承担,包括实际支付、财产被拍卖、财产被变卖。起算点的确定,以实际承担之日为准。
时效的期间,为三年。期间的届满,担保人丧失胜诉权,但实体权利不消灭。债务人自愿履行的,不得请求返还。
时效的中断,依民法典的规定。担保人主张权利、债务人同意履行,均构成中断。中断后,期间重新计算。
时效与执行时效的区别,须注意。追偿权的时效是诉讼时效,适用三年;申请执行的时效是二年,适用中止、中断。二者不同,不能混用。
七、与相关制度的界分
界分的作业,须明确各制度的边界。边界不清,规则便会冲突。
第一组界分,是执行担保与执行和解担保。执行和解中的担保,是担保人为被执行人在和解协议中的义务提供的担保。其性质、构成与执行担保不同。
执行和解担保,依民事诉讼法解释第二百三十条,担保人向人民法院承诺,在被执行人不履行和解协议时自愿接受强制执行的,人民法院可以直接执行担保人的财产。
这一规定,使执行和解担保具有直接的执行力。担保人承诺接受强制执行的,无须另行诉讼。执行担保则无此规定,须另行取得执行依据。
二者的区别,在于承诺的内容。执行和解担保的担保人承诺接受强制执行,执行担保的担保人仅承诺担保,未承诺接受强制执行。承诺的不同,决定了执行力的有无。
第二组界分,是执行担保与一般保证。二者的区别,在于提供的对象与程序。执行担保向法院提供,须经法院认可;一般保证向债权人提供,依合同成立。
第三组界分,是执行担保与执行异议。执行异议是对执行行为的异议,执行担保是对执行的保障。二者性质不同,不能混淆。
担保人对执行担保的财产被执行的,可以提出执行异议。异议的理由,可以是担保不成立、担保范围有误、执行超出范围。
第四组界分,是执行担保与破产程序中的担保。破产程序中的担保,依企业破产法的规则;执行担保,依执行程序的规则。二者的适用,依程序的进行而定。
被执行人进入破产程序的,执行程序中止,执行担保的效力如何。本文认为,担保的效力不因破产而消灭,申请执行人可以就担保财产优先受偿。
执行和解担保的效力,还须注意其与和解协议的关系。和解协议不履行的,担保人承担责任;和解协议履行的,担保人的责任消灭。
担保人承担责任的,可以向被执行人追偿。追偿的依据,与执行担保相同,可以类推适用第七百条。
执行担保与执行和解担保的并存,也须处理。同一债务既有执行担保又有和解担保的,二者的顺位如何。本文主张,依设立的先后确定,先设立者优先。
设立的先后,以法院认可的时点为准。同一时点设立的,按担保财产的价值比例分担。分担的规则,参照共同担保的处理。
执行担保与保全担保的界分,也值得注意。保全担保是申请保全时提供的担保,执行担保是暂缓执行时提供的担保。二者的目的不同,规则也不同。
保全担保的目的,是赔偿因保全错误造成的损失;执行担保的目的,是保障债权的实现。目的的差异,决定了担保责任的性质与范围。
保全担保的解除,依保全的解除;执行担保的解除,依暂缓执行的终结。二者均须经法院裁定。
执行担保与执行救助的界分,也须辨明。执行救助是国家对困难申请执行人的救助,执行担保是被执行人或者第三人提供的担保。前者是公法上的给付,后者是私法上的担保。
八、实务的裁判要点
裁判的要点,可以归纳为五项。第一项,审查担保的成立。担保是否向法院提供,是否经申请执行人同意,是否经法院认可。
第二项,审查担保的范围。范围的确定,依合同的约定;约定不明的,推定及于全部债务。审查时,须注意担保人的意思表示。
第三项,审查责任的承担。担保人是否实际承担责任,承担的数额是否在范围内。审查时,须核对支付的凭证。
第四项,审查追偿的依据。担保人与被执行人之间有无委托合同,有无无因管理的事实,是否符合法定追偿的条件。
第五项,审查时效。追偿的请求是否在时效内提出,有无中断的事由。时效的审查,须依职权进行。
五项要点,构成了裁判的框架。框架的运用,须结合具体的案情。
举证责任的分配,也须明确。担保人主张追偿的,须证明其已承担责任、责任的数额、追偿的依据。被执行人有异议的,须证明担保不成立或者范围有误。
实务中的难点,是担保范围的证明。担保合同未明确范围的,须结合担保的目的、债务的数额、当事人的陈述综合认定。
实务中,执行担保的适用率不高。原因有二:一是担保人不愿承担风险,二是追偿的路径不明。前者靠制度激励,后者靠规则明确。
激励的方式,可以是担保费用的合理化,也可以是担保人责任的有限化。责任的有限化,使担保人可以预估风险,从而提高担保的意愿。
规则明确的方式,可以是通过司法解释,明确追偿的依据、程序与范围。规则的明确,使担保人知道承担责任后如何救济,减少后顾之忧。
执行担保的制度价值,在于平衡。它平衡了被执行人的喘息需要与申请执行人的实现需要,也平衡了担保人的风险承担与利益补偿。
平衡的实现,须有精细的规则。粗疏的规则,使一方受损;精细的规则,使各方受益。精细化的方向,是本文努力的目标。
最后须指出,执行担保的规则,不能脱离执行程序的整体。执行的效率、执行的公正、执行的救济,三者相互关联,须一体考虑。
本文的讨论,以现行的规范为基础。随着民事强制法的制定,执行担保的规则将面临重新的梳理。梳理的过程,须有学理与实务的共同参与。
裁判中,还须注意担保人的程序参与。担保人虽非原执行案件的当事人,但其财产可能被执行,应当赋予其陈述与申辩的机会。未赋予的,属于程序违法。
参与的方式,可以是听证,也可以是书面陈述。听证的,应当提前通知;书面陈述的,应当记录在卷。
担保人对执行裁定不服的,可以提出执行异议。异议的审查,由执行法院的审判部门负责。异议被驳回的,可以申请复议。
复议的期间,依司法解释的规定,为十日。期间的起算,从收到裁定之日起。逾期提出的,不予受理。
担保人认为执行行为侵害其实体权利的,可以提起案外人执行异议之诉。诉讼的被告,是申请执行人;被执行人不反对的,列为第三人。
本文的讨论,还有一个未及展开的问题:担保人为多人时的内部关系。多个担保人共同担保的,各自的责任范围依约定;未约定的,推定连带。承担责任的担保人,可以向其他担保人追偿。
追偿的比例,依各自的责任份额确定;份额不明的,平均分担。这一规则,参照共同保证的处理。
担保人与被执行人的其他债权人,也存在竞争。被执行人的财产不足的,担保人的追偿权与普通债权平等,不享有优先。除非担保人代位取得了原债权人的担保物权。
代位取得的担保物权,是追偿权的重要保障。担保人承担责任后,可以就原债权人的担保物权优先受偿。这一规则,使追偿权不至于落空。
代位的范围,以担保人承担的数额为限。超出部分,仍属原债权人。原债权人的剩余债权,优先于担保人的代位权。
实务中,代位的主张常被忽略。担保人多仅主张金钱债权,未主张代位的担保物权,导致追偿落空。这一疏漏,值得注意。
本文建议,担保人在追偿时,应当同时主张代位权,明确其就担保财产的优先地位。主张的方式,可以在诉讼中一并提出,也可以另行提起。
最后须说明,本文的讨论以民事执行为限。行政强制执行中的担保,性质与规则均有不同,不在本文的范围。
还需补充的是执行担保的登记问题。担保财产为不动产或者股权的,应当办理查封或者冻结的登记。未办理的,担保的效力不能对抗善意第三人,申请执行人的保障随之减弱。
登记的成本与效率,也是实务的考量。执行法院可以与登记机构建立联动机制,通过网络办理查封登记,缩短办理时间,避免担保财产被转移。
联动机制的建立,须有信息共享的支撑。执行法院与不动产登记、市场监管、金融机构之间的数据互通,是机制运行的前提。
信息共享的同时,须注意个人信息与企业信息的保护。查询的权限、查询的记录、使用的范围,均应有明确的规定,防止信息的滥用。
制度的细节,决定了制度的成败。执行担保的制度,正是由这些看似琐碎的细节构成的。细节的完善,是本文的期待。
从体系上看,执行担保横跨实体法与程序法。实体法提供担保的规则,程序法提供实现的程式。二者的衔接,是制度运行的关键,也是学理研究的难点。
衔接的作业,须有统一的解释。同一制度,不能时而依实体法、时而依程序法。统一的标准,应以担保的性质为准,兼顾程序的效率。
本文的尝试,仅是一个初步的框架。框架的充实,须有更多的实证研究与案例积累。理论的深化,离不开实践的检验。
九、结语
执行担保,是执行程序中的重要制度。它使被执行人在无力清偿时获得喘息,也使申请执行人的权利获得保障。
本文的主张,可以概括为三句话:以折中说定性,以约定定范围,以法定移转定追偿。三句话,构成了分析的框架。
在定性上,执行担保是公法形式与私法内容的结合。形式的公法性,决定了设立的程式;内容的私法性,决定了效力的判断。
在范围上,担保人的责任以约定为限;约定不明的,推定及于全部债务。财产担保的,以担保财产的价值为限;保证的,及于全部财产。
在追偿上,担保人承担责任后,依第七百条的类推享有追偿权。追偿的程序,可以另行起诉,也可以申请继续执行,但须保障被执行人的抗辩权。
制度的完善,须有配套的支撑。担保合同的规范、执行程序的衔接、追偿规则的明确,三项是落地的前提。
执行担保的适用,关系到执行的效率与担保人的信心。规则清晰,担保人才愿意提供担保;规则模糊,担保人便望而却步。
实务中的裁判者,面对具体的案件,须在效率与公正之间权衡,在形式与实质之间往返。这一作业,须以法理为基础,以执行实践为参照。
展望未来,随着执行体制改革的深入与民事强制法的制定,执行担保的规则将更为完善。本文的讨论,仅是一个开端。