一、问题的提出
跨境交易的增长,使判决的跨境效力成为现实的需求。一份在我国法院取得的胜诉判决,若无法在被告财产所在地获得承认与执行,则胜诉只是纸面上的胜利。
承认与执行的依据,我国法上为两条:国际条约与互惠原则。条约的适用,清晰明确;互惠的适用,则充满争议。争议的核心,是互惠的含义与证明。
关于申请的条件、材料与互惠原则的操作要点,站内外国法院判决想在中国承认与执行?申请条件与互惠原则讲清一文已有完整梳理;本文则集中讨论互惠这一要件的解释空间。
长期以来,我国法院采“事实互惠”。其要求是:申请人须证明对方国家已有承认我国法院判决的先例;若无先例,则认定不存在互惠,裁定驳回。
这一要求,被称为“先例主义”或者“镜像标准”。其逻辑是:你承认我的判决,我才承认你的判决;你不承认,我也不承认。逻辑的对等,看似公平,实则僵硬。
僵硬的表现,是“囚徒困境”。双方都等待对方先迈出一步,结果谁也不迈;判决的跨境效力,因此落空。落空的后果,由当事人承担,而非由国家承担。
近年来的实践,出现了松动的迹象。有的法院以对方国家的立法为依据,认定存在互惠;有的法院以“推定互惠”为方法,先行承认,以期促成互惠。松动的方向,是软化。
软化的正当性,来自互惠原则的功能转换。传统上,互惠是报复与威慑的工具;现代上,互惠是合作与促进的机制。功能的转换,要求解释的更新。
本文的主张是:互惠原则应当作层递式的软化,形成事实互惠、法律互惠、推定互惠的三层结构。三层递进,先易后难,可以最大限度地实现判决的跨境效力。
三层结构的意义,在于提供“阶梯”。当事人无须一步跨到最高,只须证明其处于某一层;法院依层的不同,适用不同的审查标准。阶梯的设计,是务实的。
以下依次讨论:规范框架、三层构造、会议纪要的突破、审查要素、程序问题、实务建议。讨论的落点,是裁判的可操作标准。
在进入规范分析之前,有一层背景须先交代。我国对外国判决的承认,长期处于“保守”的状态;承认的案例少,承认的门槛高,承认的依据窄。保守的成因,既有法律的,也有观念的。
法律上的成因,是规范的简略。民事诉讼法只有三个条文,未规定互惠的含义、审查的要素、程序的要求;司法解释的补充,也未尽周全。规范的简略,留给了实践太多的空白。
观念上的成因,是“司法主权”的强调。承认外国判决,被视为对本国司法主权的让渡;让渡的谨慎,导致了门槛的高企。观念的转变,需要时间,也需要案例的积累。
近年来的转变,是明显的。随着“一带一路”的推进、自贸区的建设、跨境破产的试点,承认的必要性日益凸显;司法政策也随之调整,从“谨慎”转向“积极”。
政策的调整,体现在文件上。最高人民法院多次提出,要“完善外国判决承认与执行的规则”“推动互惠原则的软化”;文件的表述,是政策的信号。
信号的落地,依赖于个案。政策的转向,若没有个案的支撑,便只是纸面的宣示;个案的形成,若没有政策的指引,便可能偏离方向。二者的互动,是制度演进的方式。
本文的讨论,正是在这一背景下展开。它不追求立法的方案,而着眼于现行法下的解释可能;不追求体系的完整,而着眼于个案的可操作。务实的取向,是本文的特点。
须说明的是,本文所称“外国法院判决”,包括判决、裁定、调解书以及其他具有执行力的司法文书;不包括仲裁裁决,后者适用纽约公约与仲裁法的规定。
范围的界定,有其意义。仲裁裁决的承认与执行,有公约的支撑,规则相对成熟;法院判决的承认,缺乏全球性的公约,规则的建立更为艰难。二者的差异,是讨论的前提。
差异的存在,也提示了方向。海牙判决公约的谈判,正是为了填补这一空白;我国虽未加入,但公约的理念——以“间接管辖”为核心,以“拒绝事由”为限——值得借鉴。
二、规范框架
民事诉讼法第二百九十八条规定,外国法院判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
第二百九十九条规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院判决、裁定,依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反我国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令。
第三百条规定了拒绝承认和执行的六项情形:外国法院对案件无管辖权;被请求人未得到合法传唤或者虽经传唤但未获得合理的陈述、辩论机会;案件系我国法院专属管辖;我国法院已就同一纠纷作出判决,或者已承认第三国法院的判决;判决违反我国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益;其他情形。
三条规范,构成了承认与执行的框架:申请的途径、审查的依据、拒绝的情形。框架之内,互惠的地位是“补充依据”,位于条约之后。
补充的地位,意味着条约优先。若我国与对方国家有双边司法协助条约,或者共同参加多边公约,则依条约审查,无须讨论互惠。互惠只在无条约时适用。
我国缔结的双边司法协助条约,已有三十余项;参加的多边公约,主要是海牙公约的部分领域。条约的覆盖面有限,互惠的适用空间仍然广阔。
互惠的含义,规范未作界定。学理上有三种理解:事实互惠、法律互惠、推定互惠。三种理解的差异,在于证明的对象与程度。
事实互惠,要求证明对方国家已有承认的先例。证明的对象是“事实”,程度是“确实存在”。标准的严格,使互惠难以成立。
法律互惠,要求证明对方国家的立法已为承认提供可能。证明的对象是“法律”,程度是“存在可能”。标准较宽,但仍须证明。
推定互惠,不要求证明,只要求对方国家未明示拒绝。证明的对象是“无拒绝”,程度是“未表示”。标准最宽,几近于无门槛。
三种理解,并非互斥,而是递进。事实互惠是最高标准,法律互惠是中间标准,推定互惠是最低标准。层递的设计,使法院可以根据情形选择。
三层构造的提出,不是理论的虚构,而是实践的归纳。近年来的裁判,已经出现了不同层次的表述:有的以先例为依据,有的以立法为依据,有的以推定为方法。归纳的价值,在于提炼。
提炼的意义,在于“可预期”。当事人可以依层次的顺序,准备证据;法院可以依层次的顺序,展开审查。预期的稳定,是制度成熟的标志。
事实互惠的查明,是实务的难点。先例的检索,需要借助数据库、外交途径、专家意见;检索的成本,往往由当事人承担。成本的负担,影响了救济的可及性。
为降低成本,可以建立“互惠清单”。由最高人民法院或者高级人民法院,定期梳理各国承认我国判决的情况,形成清单;清单之内,推定存在互惠。清单的制度,是效率的提升。
清单的编制,须有标准。标准可以是:该国已有承认的先例、该国的立法允许承认、该国与我国有条约关系、该国的司法环境良好。标准的明确,是清单公信力的基础。
清单的更新,须有机制。各国的司法实践会变化,清单也须随之更新;更新的周期,可以是一年,也可以是两年。更新的及时,是清单有效性的保障。
法律互惠的查明,同样困难。外国法的查明,本就是国际私法的难题;查明的方法,有当事人提供、专家意见、外交查询、比较法研究。方法的组合,依案件的复杂程度确定。
查明的标准,是“足以判断”。不要求查清全部细节,只要求查清“是否允许承认”;允许的,认定互惠;禁止的,认定无互惠;不明的,适用推定。标准的务实,是效率的体现。
推定互惠的适用,须有“未明示拒绝”的前提。明示拒绝,可以是立法的明文禁止,也可以是最高法院的判例;默示的拒绝,如长期的沉默,不足以构成。前提的明确,是推定的边界。
推定的推翻,须有“明确的证据”。证据的充分性,由主张者举证;举证的不能,推定成立。责任的分配,体现了“谁主张、谁举证”的原则。
三层之间的关系,还有一层:层与层之间可以“跃迁”。若事实互惠明显成立,则无须审查法律互惠;若法律互惠明显成立,则无须适用推定。跃迁的允许,是效率的安排。
跃迁的允许,不意味着顺序的废弃。顺序仍是审查的框架,跃迁只是框架内的便利;若无明显的依据,仍须逐层审查。框架与便利,是同一制度的两个方面。
三、三层构造
第一层,事实互惠。其内容是:对方国家已有法院承认我国判决的先例,我国法院据此认定存在互惠。先例的存在,是认定的唯一依据。
事实互惠的优点,是确定性强。先例是客观的事实,可以查明;认定的结果,可以预期。确定性的优点,符合法律安定性的要求。
但事实互惠的缺点,同样明显。其一,先例的形成需要时间,也需要契机;若无契机,则互惠永远无法形成。其二,先例的查明困难,当事人往往无力举证。
其三,事实互惠可能导致“冷战”。双方都等待对方先承认,结果谁也不承认;判决的跨境效力,因此落空。落空的后果,由当事人承担。
第二层,法律互惠。其内容是:对方国家的立法已为承认外国判决提供可能,虽无先例,亦可以认定存在互惠。立法的存在,是认定的依据。
法律互惠的优点,是打破僵局。只要对方国家的立法不禁止承认,即可认定互惠;无须等待先例,也不必证明先例。僵局的打破,是效率的提升。
法律互惠的难点,在于立法的查明。对方国家的立法,往往复杂且多变;查明的方法,可以是通过外交途径、专家意见、比较法研究。查明的要求,增加了审理的成本。
另一个难点,是“可能”的判断。立法规定“可以承认”,是否等于“存在互惠”?本文认为等于:立法的授权,表明了国家的开放态度;态度本身,即为互惠的基础。
第三层,推定互惠。其内容是:对方国家未明示拒绝承认我国判决的,推定存在互惠;对方主张不存在互惠的,应当举证推翻。推定的设置,是举证责任的转换。
推定互惠的优点,是最大限度地实现判决的效力。只要对方国家没有明确的拒绝,即可以承认;拒绝的举证责任,由反对者承担。效力的实现,是当事人权利的保障。
推定互惠的正当性,来自“合作优先”的预设。国际民商事交往的基础,是相互合作;合作的默认状态,应当是开放而非封闭。推定的设置,符合合作的精神。
推定的推翻,须有明确的证据。证据可以是对方国家的立法明文禁止,也可以是对方国家的司法实践一律拒绝。证据的充分,是推翻的前提。
三层的关系,是递进而非替代。法院应当先审查事实互惠,若成立,则无须再论;若不成立,则审查法律互惠;若仍不成立,则适用推定互惠。递进的审查,是效率的安排。
递进的实益,在于“分层说理”。判决可以载明:本案事实互惠不成立,但法律互惠成立,故认定存在互惠。分层的说理,使裁判的逻辑清晰,也使当事人信服。
须注意,三层不是固定不变的。随着实践的发展,法律互惠可能成为主流,推定互惠可能成为补充;层次的重心,会随实践的演进而移动。移动的方向,是开放。
纪要的出台,有其背景。二零一九年以来,涉外案件的数量增长,承认与执行的需求上升;而互惠的门槛,使许多判决无法落地。需求的上升与门槛的高企,构成了改革的压力。
压力的释放,需要制度的回应。纪要的第三十六条,正是回应的一种;它以“先行给予”的方式,打开了互惠形成的通道。通道的打开,是政策的突破。
突破的意义,在于“从被动到主动”。传统的互惠,是被动的等待;先行给予,是主动的创造。主动的创造,改变了博弈的结构,也使合作成为可能。
博弈论的解释,颇为贴切。互惠的僵局,是典型的“囚徒困境”:双方都选择“不承认”,结果是“双输”;若一方选择“承认”,另一方的最优策略也是“承认”,结果是“双赢”。
先行给予,就是“先选择承认”。其效果,是改变对方的预期,促使对方回应;回应的结果,是互惠的形成。策略的运用,是纪要的智慧。
但先行给予也有风险。若对方不回应,则先给予的一方“单方让利”;让利的后果,可能是国家利益的损失。风险的存在,要求适用的审慎。
审慎的体现,是“必要时”的限定。必要的判断,可以考虑:双方经贸往来的密切程度、对方国家的司法环境、案件的处理需要、互惠形成的可能。因素的综合,是判断的方法。
另一个审慎的体现,是“对等”的要求。先行给予,不意味着无条件的让与;若对方国家对我国判决一概拒绝,则先行给予失去意义。对等的考量,是适用的底线。
四、会议纪要的突破
二零二二年,最高人民法院发布涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要。纪要第三十六条规定,人民法院可以在必要时先行给予对方国家当事人司法协助,以促成互惠关系的形成。
这一规定,被称为“先行给予”。其内容是:即使对方国家尚未承认我国判决,我国法院也可以先承认其判决,以期待对方国家的回应。回应的期待,是互惠的形成机制。
先行给予的正当性,来自“互惠的形成”。互惠不是既存的事实,而是可以创造的关系;先给予,可以创造互惠,也可以引导对方。创造的功能,是纪要的突破。
先行给予的适用,须有条件的限制。纪要的表述是“必要时”,意味着并非普遍适用;适用的情形,可以是双方经贸往来密切、对方国家的司法环境良好、案件的处理需要。
条件的限制,体现了审慎。若无限制地先行给予,则可能损害国家利益;若过于严格,则失去突破的意义。分寸的把握,是纪要适用的关键。
纪要的性质,是审判指导文件,不是司法解释;其效力,不能作为裁判的依据直接援引,但可以作为说理的参考。参考的价值,在于统一裁判的尺度。
实务中,已有法院依据纪要的精神,作出承认的裁定。裁定的理由,多援引互惠的合作理念,而非机械的先例标准。理由的转变,是实践的进步。
进步的意义,在于观念的更新。互惠不再是“你给我才给”的交易,而是“我先给你也期待你给”的合作;观念的更新,是制度变革的先导。
审查要素的设定,须回答一个问题:承认与执行的审查,究竟审查什么?是审查判决的正确性,还是审查判决的合法性?答案应当是后者。
正确性的审查,意味着我国法院重新审理案件;这不仅加重了负担,也否定了外国法院的权威。合法性的审查,只关注程序的正当与管辖的适当;这才是承认制度的本意。
本意的把握,是审查的边界。边界之内,我国法院审查;边界之外,我国法院尊重。尊重与审查的结合,是国际礼让的体现。
国际礼让,是承认制度的理论基础。其内容是:各国应当尊重他国的司法行为,在不损害本国利益的前提下,给予效力。礼让的基础,是相互的尊重,而非单方的恩惠。
礼让的界限,是公共秩序。若承认将损害本国的根本利益,则礼让终止;终止的后果,是拒绝承认。界限的设置,是主权的保障。
管辖权的审查,还有一层:专属管辖的排除。若案件属于我国法院专属管辖,则外国法院的判决不予承认;专属管辖的范围,依我国法律确定。
专属管辖的典型,是不动产纠纷、港口作业纠纷、继承纠纷。三类纠纷,涉及国家的重要利益;排他的管辖,是利益的保护。
程序的审查,还有一层:送达的合法性。送达是程序的起点,也是被请求人知情权的保障;送达不合法,则程序的基础动摇。送达的审查,是程序审查的核心。
送达的标准,依外国法判断,但须符合“基本公正”。若送达的方式使被请求人无法知悉,如仅在其不常居住的地址张贴公告,则认定不合法。标准的实质,是公正。
公共秩序的审查,还有一层:区分“国际公共秩序”与“国内公共秩序”。前者适用于涉外案件,标准较宽;后者适用于国内案件,标准较严。区分的适用,是国际合作的保障。
区分的理由,在于案件的涉外性。涉外案件,当事人来自不同的法域,价值观念不同;若以国内的道德标准衡量,则国际合作无从开展。宽严的区分,是务实的选择。
五、审查的要素
互惠的审查,只是承认的门槛之一。门槛之内,还有实质的审查:管辖权的适当、程序的正当、公共秩序的保留、欺诈的排除。四项要素,缺一不可。
管辖权的审查,依“间接管辖”的标准。即:依我国法律,对方国家的法院是否有管辖权。标准的设定,可以是地域、标的、当事人的协议,也可以是实质的联系。
间接管辖的标准,与直接管辖不同。直接管辖,解决我国法院是否有权受理;间接管辖,解决外国法院的管辖是否可以为我国承认。二者的功能不同,标准亦应不同。
我国的实践,采“合理联系”的标准。即:外国法院与案件有合理的联系,如被告的住所、合同履行地、侵权行为地;无联系的,认定无管辖权。
程序的审查,关注被请求人是否得到合法传唤、是否有合理的陈述与辩论机会。程序的正当,是判决效力的基础;程序的瑕疵,是拒绝的理由。
传唤的合法性,依外国法院地的法律判断,但须符合“基本公正”的要求。若传唤的方式明显不公,如公告送达而被告的地址已知,则认定程序不正当。
公共秩序的保留,是安全阀。若承认判决将违反我国法律的基本原则,或者损害国家主权、安全、社会公共利益,则不予承认。安全阀的设置,是主权的体现。
公共秩序的适用,应当严格。不能仅因判决的内容与我国法律不同,就认定违反公共秩序;只有违反“基本原则”或者“根本利益”的,才构成。严格的适用,是国际合作的保障。
欺诈的排除,是诚信的要求。若判决系通过欺诈取得,如伪造证据、隐瞒事实,则不予承认。欺诈的认定,须有明确的证据;证据的充分,是认定的前提。
四项要素的审查,应当“逐项进行、综合判断”。逐项,是为了不遗漏;综合,是为了不机械。机械的审查,可能导致实质的不公。
程序的构造,须兼顾效率与公正。效率要求简便,公正要求充分;二者的平衡,是程序设计的核心。平衡的方式,可以是“简易程序为原则,复杂程序为例外”。
简易的程序,可以是书面的审查;复杂的情形,可以是听证。区分的标准,可以是争议的大小、利益的轻重、公共秩序的涉及。标准的明确,是程序的安定。
申请书的内容,应当包括:申请人与被申请人的基本信息、判决的主要内容、申请的理由、执行的标的。内容的完整,是受理的条件;欠缺的,应当补正。
附随的材料,应当包括:判决的正本、生效证明、送达证明、译本。四项材料,缺一不可;欠缺的,应当限期补正。补正的期限,依具体情况确定。
生效证明的重要性,常被忽视。若判决尚未生效,则承认的基础不存在;生效的证明,可以是外国法院出具的证明,也可以是判决书的记载。证明的形式,依外国法的规定。
译本的要求,须严格。翻译机构应当具有资质;译本应当与原文一致;不一致的,应当重新翻译。严格的要求,是审查质量的保障。
审查的期限,我国法未设明文。本文主张,应当设定合理的期限,如六个月;复杂的,可以延长。期限的设定,是效率的要求,也是当事人的预期。
裁定的送达,应当及时。当事人对裁定不服的,可以在法定期限内申请复议;复议的期间,依司法解释的规定。送达的及时,是救济的前提。
还有一个问题,是“执行令”的性质。承认的裁定,确认判决的效力;执行令,赋予判决执行力。二者分立,是大陆法系的传统;我国亦采此制。
分立的意义,在于“区分确认与实现”。承认是确认,无须执行;执行是实现,须有执行令。区分的实益,体现于确认之诉与给付之诉的区别。
实务中,有的裁定将承认与执行合并,未区分二者。合并的做法,简化了程序,但可能混淆效力;区分的做法,虽繁复,但逻辑清晰。取舍,依案件的性质确定。
另一个问题,是“部分承认”。若判决的部分内容可以承认,部分不能,是否可以分别处理?本文认为可以,但须注意可分割性。
可分割性的判断,看各部分是否可以独立存在。若判决的主文与理由不可分割,则整体拒绝;若各部分独立,则可以部分承认。判断的方法,是实质的判断。
部分承认的实益,在于“最大限度的救济”。若因一部分的瑕疵而否定全部,则当事人的权益受损;部分承认,可以保留可执行的部分。实益的考量,是制度的善意。
六、程序问题
申请的主体,是当事人。当事人可以直接向我国法院申请,无须通过外国法院;申请的途径,是“直接申请”,而非“外交途径”。途径的便利,是制度的进步。
申请的法院,是中级人民法院。管辖的依据,是被执行人的住所地或者财产所在地;无住所地、无财产的,可以由申请人住所地法院管辖。管辖的明确,是程序的起点。
申请的材料,包括:申请书、外国法院的判决正本或者经证明的副本、判决生效的证明、送达的证明、译本。材料的齐全,是受理的条件。
译本的要求,须由有资质的机构翻译,并加盖印章。翻译的准确,直接影响审查的质量;错误的翻译,可能导致误解,甚至导致拒绝。
申请的期限,我国法未设明文。学理上有两种观点:其一,适用我国判决的申请执行期限,即二年;其二,适用外国判决的时效,即依外国法确定。
本文主张,适用我国的二年期限。理由在于:承认与执行是我国的程序,应当适用我国的程序规则;期限的设定,是程序的组成部分。适用的统一,是程序的安定。
审查的方式,是“书面审查为原则,听证为例外”。书面的审查,效率较高;听证的适用,限于事实争议较大或者公共利益涉及的情形。方式的选择,依案件的具体情况。
裁定的形式,是“裁定承认或者不予承认”。承认的,需要执行的,发出执行令;不予承认的,说明理由。裁定的作出,是程序的终点。
救济的途径,是“复议”。当事人对裁定不服的,可以向上一级法院申请复议;复议的期间,依司法解释的规定。救济的设置,是权利的保障。
执行的程序,依我国民事诉讼法的一般规定。执行的措施,包括查封、扣押、冻结、拍卖;执行的异议,依执行异议的程序处理。程序的衔接,是权利的实现。
实务中的经验,值得总结。成功的申请,往往有几个共同点:材料的完整、证据的充分、理由的清晰、程序的规范。四者具备,成功率便高。
材料的完整,是基础。判决的正本、生效证明、送达证明、译本,缺一不可;欠缺的,应当提前补正,而非等待法院要求。提前的准备,是效率的体现。
证据的充分,是关键。互惠的证明,需要立法的文本、判例的检索、专家的意见;证据的组织,应当有条理,便于审查。条理的组织,是说服力的来源。
理由的清晰,是核心。申请的理由,应当围绕互惠的层次展开:先主张事实互惠,再主张法律互惠,最后主张推定互惠。层次的分明,是逻辑的力量。
程序的规范,是保障。申请的法院、材料的提交、期限的遵守,均须符合规定;规范的遵守,是程序合法性的基础。
对法院而言,经验亦有几条:其一,慎用“无互惠”的结论,应当逐层审查;其二,加强说理,说明认定的依据;其三,关注国际动态,及时更新认识。三条经验,是审判的指引。
逐层审查的意义,在于避免“一刀切”。若仅以“无先例”为由拒绝,则可能错过法律互惠或者推定互惠的适用;逐层的审查,可以最大限度地实现效力。
加强说理的意义,在于“可检验”。说理充分的裁定,可以经受上级法院的审查,也可以为后续的案件提供指引;说理的空洞,则难以服人,也难以统一尺度。
还有一个层面,值得提及。承认与执行的申请,往往涉及“保全”。若被申请人在我国有财产,申请人可以在申请承认的同时,申请财产保全,防止财产的转移。
保全的适用,须有条件。申请人应当提供担保,证明其申请的正当性;保全的范围,以其请求的数额为限。条件的设置,是平衡的体现。
保全与承认的关系,是“程序与实体”。保全是程序的措施,承认是实体的确认;保全不以承认为前提,但承认是保全的目的。二者的衔接,是制度的安排。
若承认被拒绝,则保全应当解除;解除的后果,由申请人承担,包括赔偿被申请人的损失。责任的设置,是防止保全的滥用。
滥用的防止,还须有“反担保”的机制。被申请人可以提供担保,请求解除保全;担保的数额,依保全的标的确定。机制的设置,是平衡的体现。
平衡的把握,是程序设计的核心。过度保护申请人,可能损害被申请人;过度保护被申请人,可能使保全失去意义。分寸的把握,是司法的艺术。
七、实务建议
对当事人而言,第一项建议是“提前规划”。在跨境交易中,应当考虑判决的承认与执行;选择管辖法院时,应当选择与我国有条约或者互惠关系的国家。
规划的意义,在于“预防”。若判决无法执行,则诉讼的意义大打折扣;提前的规划,可以避免无效的诉讼。预防的成本,远低于事后的补救。
第二项建议是“收集证据”。申请承认时,应当收集对方国家的立法、判例、司法协助的记录;证据的充分,是认定互惠的基础。
收集的途径,可以是律师的调查、专家的意见、外交的查询。途径的多样,增加了证据的可获得性;获得的证据,应当整理成册,便于审查。
第三项建议是“关注程序”。外国法院的送达、传唤、辩论,应当符合基本的公正;程序的瑕疵,可能成为拒绝的理由。关注程序,是判决效力的保障。
对法院而言,第一项建议是“分层说理”。认定的理由,应当载明依据的是哪一层互惠;分层的说理,使裁判的逻辑清晰,也为后续的案件提供指引。
第二项建议是“慎用拒绝”。拒绝的理由,应当严格把握;不能因细微的瑕疵,否定判决的效力。慎用的态度,是国际合作的要求。
第三项建议是“加强研究”。外国法的查明,是审理的难点;研究的能力,是裁判的基础。研究的加强,可以通过培训、交流、专家咨询实现。
对立法者而言,建议是“明确规则”。互惠的含义、证明的责任、审查的要素,均可以在立法或者司法解释中明确;明确的规则,是裁判统一的保障。
明确的方向,可以是采“推定互惠”为原则,以“事实互惠”为例外;也可以是设“清单制度”,对司法环境良好的国家,推定存在互惠。方向的选择,须权衡开放与安全。
最后须指出,互惠的软化,不是一蹴而就的。它需要立法的支持、司法的探索、学理的论证;三者的互动,才能形成共识。共识的形成,是制度变革的前提。
立法的支持,可以是明确互惠的含义,也可以是授权法院裁量;司法的探索,可以是个案的尝试,也可以是指导性案例的发布;学理的论证,可以是比较法的研究,也可以是本土经验的总结。
三者的互动,需要平台。平台可以是学术会议,可以是法官培训,可以是立法听证;平台的搭建,是对话的开始。对话的持续,是共识的形成。
共识的形成,需要时间。制度的演进,往往是渐进的;每一次个案的突破,都是进步的一小步。小步的积累,终将汇成变革的洪流。
洪流之中,法律人的责任,是把每一步走稳。走得稳,才走得远;走得远,才能到达。
愿判决的效力不被国界所阻,愿当事人的权利不因距离而失。此即本文的期许。
洪流的比喻,或许过于宏大。实际上,制度的进步,多是由无数细小的努力累积而成:一份说理充分的裁定,一次跨国的司法交流,一篇扎实的研究,都是累积的一部分。
累积的过程,未必可见;但累积的结果,终将显现。当越来越多的判决获得承认,当越来越多的当事人获得救济,制度便在实践中生长。
生长的方向,是开放;生长的底气,是自信。自信的司法,不惧承认他国的判决;开放的司法,才能赢得他国的承认。二者互为因果。
互为因果的循环,需要启动。启动的力量,可以是一个案例,也可以是一次修法;无论何种,都需要有人先迈出一步。
愿我们这一代法律人,能够迈出这一步;愿这一步,成为后人回望时的起点。
迈出之后,仍需同行。承认与执行的道路上,单方的开放难以持久,双向的合作方能长远;同行的伙伴,是制度的生命力所在。
同行的方式,可以是条约的缔结,可以是清单的互认,也可以是判例的参照;方式的多样,增加了合作的可能。
可能变为现实,靠的是持续的努力。努力的方向,是让判决跨越国界,让正义不被阻隔。
阻隔的消除,是法治的胜利,也是文明的进步。文明之所以为文明,正在于它愿意承认他者的规则,愿意在差异中寻找共通。
共通之处,是对公平的追求,对权利的尊重。有了共通,国界便不再是障碍,而是对话的起点。
对话的起点,也是理解的起点。理解他者,才能被他者理解;承认他者,才能被他者承认。此即互惠的深层含义,也是本文的落脚。
落脚之处,是每一个具体的当事人,每一份具体的判决,每一次具体的承认。抽象的互惠,终要落到具体的人身上,才有意义。
八、结语
回望全文,互惠原则的软化,表面是技术的调整,实质是观念的转变。从“对等报复”到“合作促进”,从“国家本位”到“当事人本位”,转变的方向,是开放。
开放不是无原则的让与。公共秩序的保留、程序正当的要求、管辖权的审查,都是底线;底线的坚守,是开放的前提。开放与坚守,是同一制度的两面。
两面的平衡,需要智慧。过度的开放,可能损害国家利益;过度的坚守,可能隔绝国际合作。平衡的把握,是司法政策的课题。
对法官而言,重要的不是记住条文的序号,而是理解条文背后的功能:承认与执行,不是对外国的恩惠,而是对当事人权利的实现;不是对判决的审查,而是对正义的接续。
对当事人而言,跨境的权利,需要跨境的救济。救济的实现,依赖于制度的开放;开放的程度,决定了权利的分量。
愿判决的效力能够跨越国界,愿当事人的权利能够落地生根。此即本文的初衷。